Corona Virüsü Salgınının Başta İş İlişkileri Olmak Üzere Hukuki Etkileri ve Sonuçları

Ayrıntılar: Yazar: ALPERTUNGA Hukuk Bürosu; 20 Mart 2020

Menşei olarak Çin’de başlayarak tüm dünyaya yayılan, hatta bazı devlet başkanlarında dahi görülen corona virüsü maaleseftir ki ülkemizde de hızla yayılmaya başladı. Okulların 2 hafta boyunca uzaktan eğitim verecek olması, kamu sektöründe hamile, 60 yaş üstü ve engelli çalışanların 2 hafta boyuncu idari izinli sayılması, özel sektörde ise bazı işletmelerin evden çalışmaya geçmesi alınan önlemlerden yalnızca bazılarıdır.

I. İşverenin İşçiyi Koruma ve Gözetme Borcu

Bilindiği üzere işverenin işçilerin iş sağlığını ve güvenliğini sağlama yükümlülüğü bulunmaktadır. İlgili yükümlülük Türk Borçlar Kanunu ve İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu gibi kanunlarda ayrı ayrı düzenlenmiştir.

Türk Borçlar Kanunu m. 417’de ve İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu m. 4’te “İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmakla yükümlüdür” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Bu noktada zorunlu olmayan toplantı ve seyahatlerden kaçınılması, gerekli hijyen önlemlerinin alınması, mümkünse evden çalışılması bu yükümlülüklere önlem olarak verilebilir. Yine işverenler iş yerinde dezenfekte işlemlerini eksiksiz yerine getirmek, bu konuda işçilere eğitim vermek, işyerinde temizliği sağlayacak malzemeleri bulundurmak gibi işçilerin sağlığını etkileyebilecek tüm önlemleri almalıdırlar. Aksi takdirde corona virüsü veya başka bir virüs sebebiyle bir işçinin hayatını kaybetmesi durumunda somut olayın özelliğine göre durum iş kazası olarak nitelendirilebilecek ve tazminat yükümlülüğü doğabilecektir. Burada alınan önlemler kusurun varlığında ve varsa derecesinde belirleyici olacaktır.

Bunun yanında 6331 sayılı İş Sağlığı Güvenliği Kanunu’nun 19’uncu maddesi gereğince işçilerin, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmeme yükümlüğü bulunmaktadır. Bu sebeple işçilerin de corona virüsünden şahsi olarak korunması, virüsün yayılmasını önlemek adına tüm önlemleri alması zorunludur. İşçi örneğin bedensel temizliğine dikkat etmek, coronaya ilişkin semptomları hissetmesi halinde durumu derhal işverene bildirmek, zorunlu olmadıkça seyahat etmemek, yurtdışına çıkılmamak, çıkılmışsa karantina sürelerine riayet etmek gibi yükümlülüklere uymalıdır. Aksi takdirde iş sözleşmesinin işveren tarafından bildirimsiz ve tazminatsız feshi gündeme gelebilecektir.

Corona virüsü sebebiyle işçinin yurtdışına iş seyahatine gönderilmesi noktasında işçinin bunu kabul etmeme hakkı bulunmaktadır. Zira bu durum gerek işçinin kendi sağlığını, gerekse de kamunun sağlığını yakından ilgilendirmektedir. İşverenin bu durumda işçiyi zorlayabilmesi mümkün olmamakla birlikte, bu sebeple yapılacak fesih de haksız ve geçersiz bir fesih olacaktır.

İşçinin corona virüsü şüphesi ile karantinaya alınmış olması halinde ise söz konusu durum zorlayıcı sebep sayılacak ve işveren bakımından haklı nedenle fesih hakkı doğuracaktır. Bu gibi hallerde işverenin işçinin kıdem tazminatını ödemek zorunda olduğunu hatırlatmak isteriz.

II. İşverenin İşyerini Kapatması Halinde İş İlişkisi

Salgın virüs sebebiyle işverenlerin gerek maliyetleri kısmak, gerekse de salgının yayılmasını engellemek amacıyla işyerinde faaliyeti durdurabilir veya işyerini kapatabilir. İşveren bunu zorunlu olarak ya da ihtiyari olarak yapabilir.

a) İhtiyari Olarak İşyerinin Kapatılması

Şu anki durumda herhangi bir resmi karar bulunmadığından yalnızca resmi makamlar tarafından verilen tavsiyeler neticesinde iş yerinin geçici olarak kapatılması halinde, kural olarak işverenin işçilerin ücretini ödeme yükümlülüğü aynen devam edecektir. Bu halde işveren, herhangi bir zorlayıcı nedenin varlığı olmadığından, kendi tercihi ile iş yerini kapatmış sayılacaktır. Bu durumda ise işverenin ücret ödeme borcu devam edecektir. Bu yolun tercih edilmiş olması halinde iş yerinde bulunmaya bağlı yol yardımı gibi ücretler ödenmeyeceği kanaatindeyiz. Ancak iş görülmeye evden devam edilmesi halinde prim ücretinin ödenmesi gerektiği kanaatindeyiz. İş yerinde yemek verilmesi durumunda ve iş sözleşmesinde buna yönelik hüküm bulunması halinde ise yemek ücretinin işçiye ödenmesi gerektiğini düşünmekteyiz.

İş yerinin ihtiyari olarak kapatılması halinde kanundan doğan ücret ödeme yükümlülüğünün devam ettiği kabul edileceğinden, işçilerin evde çalıştırılması halinde iş koşullarında aleyhe esaslı bir değişiklik de bulunmadığından işçinin yazılı muvafakatinin almasına da gerek bulunmamaktadır.

b) Zorunlu Olarak İşyerinin Kapatılması

İşyerinin zorunlu olarak devlet eliyle kapatılması, sokağa çıkma yasağı gibi bir durumun ortaya çıkması halinde bu durum zorlayıcı sebep kabul edilecektir. İş Kanunu’nun 40. maddesi uyarınca, 1 haftadan fazla süre boyunca, iş yerinde işin durmasına sebep olan veya işçilerin çalışmasını engelleyen zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması durumunda iş sözleşmesi bir haftalık süre boyunca askıda kalır ve bu süre boyunca işçiye yarım maaş ödenir.

İş Kanunu’nun 25. Maddesi gereğince işçiyi 1 haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan bir zorlayıcı nedenin, mücbir sebebin ortaya çıkması halinde, işverenin 1 haftalık süre geçtikten sonra iş akdini haklı nedenle fesih hakkı bulunmaktadır.

İşyerinde meydana gelen ve 1 haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektiren bir zorlayıcı nedenin ortaya çıkması halinde ise bu defa işveren buna dayanarak iş akdini haklı nedenle feshedemez. Bu durumda haklı nedenle fesih hakkı işçiye ait olacaktır.

Zorlayıcı nedene bağlı olarak yapılan derhal ve haklı nedenle fesihlerde kıdem tazminatına hak kazanılırken, ihbar tazminatı işçiye ödenmez veya ihbar süreleri kullandırılmaz.

Şu anki mevcut durumda kapatılmasına karar verilen sinema, tiyatro, gösteri merkezi, bar, disko, spor salonları, hamam, kapalı çocuk oyun alanları için bu durumun mevcut olduğunu söylemeliyiz.

III. Virüs Sebebiyle İş İlişkilerinde Uygulanacak Tedbirler Ve Fesih

A. İşçinin İzne Çıkartılması, Kısa Çalışma Ödeneği, Telafi Çalışması ve Evden Çalışmaya Geçirilmesi

a) İşçinin Ücretsiz İzne Çıkartılması

İşçinin virüs salgını sürecinde ücretsiz izne çıkartılması tercih edilen bir yöntem olarak akla gelmektedir. Ancak işçinin ücretsiz olarak izne çıkarılabilmesi için ya işçi tarafından talepte bulunulmalı ya da işveren tarafından bunun teklif edilmesi gerekmektedir. Zira işçinin ücretsiz izne çıkartılması İş Kanunu’nun 22. maddesi kapsamında aleyhe esaslı değişiklik teşkil etmektedir. Bu değişikliklerin işveren tarafından tek taraflı olarak uygulanabilmesi mümkün değildir. Bu gibi hallerde söz konusu durumun yani ücretsiz izin teklifinin işçiye yazılı olarak sunulması, işçi tarafından da 6 iş günü içerisinde bu hususa ilişkin yazılı olarak onay alınması gerekmektedir. Aksi takdirde bu değişiklik işçiyi bağlamaz, yani işçi zorla ücretsiz izne çıkarılamaz.

İşçinin bunu kabul etmesi halinde ise, ücretsiz izin süresince iş sözleşmesi askıda kalacaktır. İş sözleşmesinin askıda kaldığı bu süre içerisinde işçi çalışmayacak, işveren de işçiye ücret ödemeyecektir. Askıya alınma halinde sadece ücret değil; prim, yol, yemek gibi ücret ekleri de ödenmez.

b) İşçinin Ücretli İzne Çıkartılması

Yıllık ücretli iznin, bilindiği üzere en az 1 yıl çalışmış işçinin 14 gün hak kazandığı bir izin türüdür. Yıllık izinde işçi izin isteğini en az 1 ay önceden işverene bildirmelidir. Yıllık ücretli izin, işçiye bölünmeden kullandırılmalıdır. Ancak yasa ile öngörülen yıllık ücretli izin süreleri, tarafların anlaşması ile bir bölümü 10 günden aşağı olmamak üzere bölümler hâlinde kullanılabilir.

Her ne kadar yıllık iznin 1 ay önceden yazılı olarak talep edilmesi gerektiği belirtilmişse de, işveren işçinin izin kullanma tarihi ile bağlı değildir. İşçinin talebi ve iş durumu dikkate alınarak izin dönemi işveren tarafından objektif olarak belirlenmelidir. Yargıtay kararlarına göre yıllık iznin kullandırılma zamanı işverenin yönetimi kapsamındadır. Bu noktada işverenin yıllık izne hak kazanmış işçiler bakımından corona sebebiyle bu işçileri ücretli izne çıkarmaları mümkündür. Hatta yılını doldurmamış işçilerin de ücretli olarak izne çıkarılmaları mümkündür. Zira bu durum işçinin lehine bir durumdur. Ancak bu noktada, yıllık izin süresince işçinin tamamiyle dinlenmesi gerekmekte olup, evden çalışma gibi bir durum yaratılmaması gerektiğini önemle belirtmek isteriz.

Yine “Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği”nin 10. Maddesine göre işverenlerin, yıl içinde Nisan ayı başı ile Ekim ayı sonu arasındaki süre içinde, işçilerin tümünü veya bir kısmını kapsayacak şekilde toplu izin uygulayabilme hak ve yetkisi bulunmaktadır. Corona virüsü salgınının belirtilen aylara rastlaması halinde işveren tarafından toplu izin kullandırabilmesi mümkün görünmektedir.

c) Kısa Çalışma Ödeneği

İşverenler bakımından ülke genelinde ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle iş yerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya iş yerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, iş yerinde 3 ayı geçmemek üzere kısa çalışma yaptırma hakları bulunmaktadır. Ancak bu sürenin cumhurbaşkanı tarafından 6 aya kadar artırılabilmesi mümkündür. Önümüzdeki günlerde böyle bir adım atılabilmesi ise muhtemeldir.

Genel olarak ekonomik olarak sıkıntı yaşayan işverenler bakımından başvurulan kısa çalışmanın “zorlayıcı sebepler”in varlığı halinde de uygulanacağı açıktır. Mevcut durumda zorlayıcı sebep olarak tanımını bulan ve yine ilgili yönetmelikte yer alan “salgın hastalık” halinin hâlihazırda ülkemizde var olması ve gün geçtikçe artması sebebiyle işverenlerin kısa çalışma yapılması için karar alması ve uygulamaya koyması imkanlar dahilindedir.

Kısa çalışma yapılması için işverenin öncelikle karar alması, sermaye şirketi ise yönetim kurulu kararı alınması, Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü’ne ve varsa toplu iş sözleşmesi tarafı işçi sendikasına yazılı bildirimde bulunması gerekmektedir. İşveren tarafından yapılacak bu yazılı bildirimde, zorlayıcı sebebin ne olduğu ve iş yerine etkileri, iş yerine ilişkin ilgili Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik kapsamında talep edilen bilgiler ve kısa çalışma yaptırılacak işçilere ilişkin bilgiler yer almak zorundadır.

İşveren tarafından yapılan bu kısa çalışma başvurusunun İşkur tarafından kabul edilmesi halinde işçilerin kısa çalışma yapabilmesi için aynı zamanda ilgili Kanun hükmü gereğince işçilerin işsizlik sigortası primi ödeme gün sayısı bakımından işsizlik ödeneğine hak kazanmış olması gerekmektedir. Bir başka deyişle işçilerin kısa çalışmanın başladığı tarihten önceki son 120 gün hizmet akdine tabi olanlardan son 3 yıl içinde en az 600 gün süreyle işsizlik sigortası primi ödemiş olması gerekmektedir.

Günlük kısa çalışma ödeneğinin miktarı, işçiler için uygulanan aylık asgari ücretin brüt tutarının %150’sini geçmemek üzere, sigortalının son 12 aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının % 60’ı olarak belirlenmiştir.

Kısa çalışma 3 aylık sürenin sona ermesiyle kendiliğinden sona erer. Bu süreden önce herhangi bir sebeple sona erme durumunda ise, işveren normal faaliyetine başlama kararı alıp bu durumu İşkur’a, toplu iş sözleşmesi tarafı işçi sendikasına ve işçilere 6 (altı) iş günü önceden yazılı olarak bildirmek zorundadır. Bu bildirim süresinin sona ermesi ile birlikte kısa çalışma sona ermektedir. Son olarak kısa çalışma için işçinin onayının alınması zorunluluğu bulunmadığını belirtmek gerekir.

d) İşçinin Evden Çalışmaya Geçirilmesi

Uzaktan çalışma İş Kanunu’nun 14. Maddesinde düzenlenmiştir. İlgili maddeye göre “Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.”

Her ne kadar madde metninde uzaktan çalışma için yazılı bir iş sözleşmesi gerektiği yazmakta ise bizce corona virüsü sebebiyle oluşan olağanüstü durum sebebiyle işçinin evden çalışması sağlanabilecektir.

Zira bu önlem çalışma türünden ziyade daha çok salgının artmasını engellemeye yönelik olduğundan ve işçinin de aleyhine bir durum oluşturmayacağından mevcut koşullar altında evden çalışmaya geçmesi mümkün olanlar açısından, iş yerinde bu çalışmaya geçilmesinde herhangi bir yasal sakınca veya engel bulunmamaktadır. Hatta söz konusu durum işçinin kendisi ve ailesinin sağlığı açısından lehe ve zaruri olduğundan işçinin yazılı rızasına dahi gerek bulunmadığı söylenmelidir. Ancak, önemle belirtilmesi gerekir ki, bu durumda işçiye evde çalışma olanakları sağlanmalı, bilgisayar ve işin görülmesi için gerekli diğer ekipmanların sağlanması, işçinin çalışma hak ve menfaatleri aynen korunmalı, çalışma şartları hiçbir şekilde ağırlaştırılmamalı ve yol ücreti dışında işçinin tüm ücret ve yan hakları ödenmeye aynen devam edilmelidir.

e) Telafi Çalışması Yaptırılması

Telafi çalışması, zorunlu sebeplerden dolayı işin durması, iş yerinin tatil edilmesi veya işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işçinin çalışmadığı sürelerin daha sonra çalışılarak telafi edilmesidir. Söz konusu hallerde işveren 2 ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir. Telafi çalışması, işçinin ücretini aldığı ancak çeşitli sebeplerden dolayı çalışmadığı bir süreyi sonradan çalışarak yerine getirmesidir.

Özellikle ulusal bayram genel tatil günlerinden önce veya sonra ya da kar, sel gibi nedenlerle iş yerinde çalışılamaması durumlarında iş yerinin tatil edilmesi halinde daha sonraki günlerde telafi çalışması yaptırılabilmektedir. Bu sebeple, telafi çalışmasının corona virüsü sebebiyle kapatma veya çalışmanın durdurulduğu işyerlerinde uygulanabileceği söylenecektir.

Çeşitli sebeplerden dolayı işçinin kısmen veya tamamen çalıştırılamadığı sürelerin, en çok 2 ay içinde telafi edilmesi gereklidir. 2 aylık sürenin sona ermesi halinde artık telafi çalışması mümkün olmadığı gibi, işçinin telafi çalışması nedeniyle çalışmadığı sürenin ücreti de istenemez.

Telafi çalışmaları, günlük en çok çalışma süresi olan 11 saati aşmamak koşulu ile günde 3 saatten fazla olamayacaktır. Ayrıca telafi çalışmaları fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmayacağından zamlı ücret ödenmeyecektir.

Son olarak, telafi çalışmasının yaptırılması için işçinin muvafakatinin alınması zorunluluk teşkil etmemektedir.

f) İşçinin Ücretinin Mücbir Sebeple Ödenememesi

Corona virüsü salgınının ücret ödeme konusunda mücbir sebep olarak kabulünün önümüzdeki günlerde gündeme geleceği kanaatindeyiz. Bu gibi hallerde işverenlerin işçilerin ücret ödemelerini İş Kanunu madde 34 çerçevesinde geciktirme hakkı bulunmaktadır. Bu halde ise, işçilerin çalışmaktan kaçınma hakkı söz konusu değildir.

Bu itibarla, mücbir sebep; iradi olmayan, dışarıdan gelen, öngörülemez, borçluyu sözleşmeye kusurlu aykırılıktan kurtaran ve ödeme güçlüğü içerisine sokup gecikmeye yol açan bir olgudur. Belirtmek gerekir ki, ücretin geciktirilmesi açısından mücbir sebebin varlığı tek başına yeterli olmayacak, bu mücbir sebebin işçinin ücretinin ödenmesine engel olması da aranacaktır. Bu halde banka aracılığı ile ödemenin mümkün olması karşısında bu durumun netlik kazanmadığını söyleyebiliriz.

B. İş Sözleşmesinin Feshedilmesi

a) İşçinin İş Sözleşmesini Haklı Nedenle Feshetmesi

İşçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme hak ve yetkisi İş Kanunu’nun 24. Maddesinde sayılmıştır. 24. Maddenin I fıkrası sağlık sebepleri, III fıkrası ise zorlayıcı sebeplerle haklı nedenle feshi öngörmüştür.

a1) İşçinin İş Sözleşmesini Sağlık Sebeplerine Bağlı Olarak (İş Kanunu 24/I) Feshetmesi

İş Kanunu’nun 24/I/b maddesi “İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa” hükmünü taşımaktadır. Hükümden anlaşılacağı üzere, başka bir işçide veya işverende virüs pozitif çıkarsa işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle fesih hakkı bulunmaktadır. Bu hükümden yararlanabilmek için işçinin, virüs görülen işçi ile görüşüyor olması gerekmektedir. Ancak virüsün solunum yoluyla ve hatta dokunma yoluyla dahi bulaştığı göz önüne alındığında söz konusu durumun pratikte çok bir anlamı bulunmadığı kanısındayız. Zira uzmanlara göre virüs metal yüzeylerde dahi 1 günün üzerinde canlı kalabilmekte, havada ise saatlerce varlığını sürdürebilmektedir.

Bu durumda işçi kıdem tazminatına hak kazanacakken, ihbar tazminatına hak kazanamaz.

Buna karşılık işçinin kendisi corona virüsüne yakalanırsa haklı nedenle fesih hakkı bulunmayacaktır. Zira hükümde açıkça işçinin iş arkadaşının veya işvereninin bu virüse yakalanması gerektiği yazmaktadır. Yine corona virüsü sebebiyle hastalığa yakalanan işçinin İş Kanunu’nun 24. maddenin I. fıkrasının a. bendindeki “İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa” düzenlemesinden de yararlanabilmesi mümkün değildir. Zira virüsün yapılan işin niteliğinden kaynaklanmadığı göz önüne alındığında işçinin haklı nedenle fesih hakkından yararlanması pek mümkün görülmemektedir.

a2) İşçinin İş Sözleşmesini Zorlayıcı Sebeplere Bağlı Olarak (İş Kanunu 24/III) Feshetmesi

İş Kanunu’nun 24. Maddesinin III fıkrasına göre "İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa", işçi, iş sözleşmesini haklı nedenle herhangi bir ihbar süresine uymak zorunda kalmaksızın feshedebilir.

Kanun metninde geçen zorlayıcı neden ise kaçınılması mümkün olmayan ve önceden öngörülemeyen dıştan gelen bir etkendir. Bu anlamda iş yeri ile ilgili yangın, kaza, arıza gibi teknik nedenlerle ve yağmur, sel, deprem ve toprak kayması gibi doğal afetler, devlet tarafından iş yerine el konulması, işyerinin mühürlenmesi, kapatılması gibi nedenler zorlayıcı neden niteliğindeki olaylara örneklerdir. Bu doğrultuda işyerinin corona virüsü sebebiyle karantinaya alınması ve/veya işyerine olan girişlerin mümkün olmaması, işçi açısından, zorlayıcı sebep teşkil edecektir.

Bu itibarla; iş yerinde salgın hastalık sebebiyle çalışma yapmanın mümkün olmaması halinde, zorlayıcı sebep işçi açısından gerçekleşmiş olacaktır. Ancak aynı iş evden çalışma yoluyla görülebiliyorsa bu durumda evden çalışmaya geçilmesi işçi aleyhine esaslı bir değişiklik de arz etmediğinden haklı nedenle fesih hakkının bulunmadığı kanaatindeyiz. Zira bu hakkın doğması için işin görülmesinin mümkün olamaması gerekmektedir.

Bu nitelikteki bir zorlayıcı sebebin haklı fesih sebebi olarak nitelendirilebilmesi için ayrıca 1 haftadan daha fazla bir süreyle etkisini sürdürmesi gerekmektedir. Corona virüsünün mevcut etkileri göz önüne alındığında 1 haftalık koşulun sağlanması muhtemeldir. Evden çalışmanın mümkün olmaması durumunda ve işin durması halinde işverenin, İş Kanunu'nun 40. maddesi uyarınca, bir haftalık süre içerisinde işçiye her gün için günlük ücretini hesaplayarak bunun yarısını ödemesi zorunluluğu bulunmaktadır.

İşçinin iş sözleşmesini bu nedenle feshi halinde de kıdem tazminatı hakkı bulunmakta iken, ihbar tazminatına hak kazanamayacaktır.

a3) İşçinin İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu Gereğince İş Görmekten Kaçınma Hakkı ve İş Sözleşmesini Feshetmesi

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nda işçi bakımından çalışmaktan kaçınma hakkı düzenlenmiştir. İlgili Kanun’un 13. maddesinde ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan işçiler bakımından, (varsa iş sağlığı ve güvenliği kuruluna) işverene başvurularak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep etme hakkı düzenlenmiştir. Corona virüsü salgını da bu anlamda işçiye çalışmaktan kaçınma hakkı sağlayacak bir sebeptir.

Buna göre, işçi tarafından böyle bir talepte bulunulması halinde (varsa iş sağlığı ve güvenliği kurulunun acilen toplanarak) işverenin derhal karar vermesi, bu durumu bir tutanakla tespit etmesi ve bu kararı işçiye/işçilere yazılı olarak bildirmesi gerekmektedir. Alınan karar doğrultusunda işverenin işçinin talebi yönünde karar vermesi halinde işçinin, iş yerinde gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınma hakkı bulunmaktadır.

Çalışmaktan kaçınma hakkına ilişkin bir süreye yer verilmiş değildir. Yani çalışmaktan kaçınan işçi bu hakkını gerekli önlemler alınıncaya kadar kullanabilir. Corona virüsü gibi, birden çok çalışanı ilgilendiren bir durumun ortaya çıkması halinde çalışanlar topluca çalışmaktan kaçınma haklarını kullanabilir. Bu durum ise grev olarak nitelendirilemez.

Yine işçinin/işçilerin bu halde çalışmaktan kaçınması halinde ücret ve diğer haklarının ödenmeye devam etmesi gerekmektedir.

Çalışmaktan kaçınan kişiye işveren, tehlikesiz ve durumuna uygun bir iş teklif edebilir. Bu durumda çalışanın bu işi kabul etmesi gerektiği kanaatindeyiz. Ancak mevcut durumda salgından söz edildiği için işverenin önerebileceği ya başka bir işyeri olacak ya da evden çalışma olacaktır. Bunların kabul edilmemesi halinde ise işveren bakımından haklı nedenle fesih hali doğabilecektir.

İşçinin, gereken tedbirleri almasını işverenden talep etmiş olmasına rağmen, işveren tarafından gerekli tedbirlerin alınmaması durumunda ise işçinin iş sözleşmesini İş Kanunu’nun 24/II/f hükmü gereğince haklı nedenle feshetme hakkı bulunmaktadır. İşçi bu durumda kıdem tazminatına hak kazanırken, ihbar tazminatına hak kazanamaz.

b) İşverenin İş Sözleşmesini Haklı Nedenle Feshetmesi

Tıpkı işçi için öngörüldüğü gibi İş Kanunu’nda işveren bakımından da sağlık sebepleri ve zorlayıcı sebeplerle iş sözleşmesinin haklı nedenle fesih hakkı öngörülmüştür.

b1) İşverenin İş Sözleşmesini Sağlık Sebeplerine Bağlı Olarak (İş Kanunu 25/I) Feshetmesi

İşçinin corona virüsü gibi hastalığa tutulduğu hallerde ilgili sağlık kuruluşlarınca düzenlenecek raporlar süresince iş sözleşmesi askıda kalmaktadır. Bu süre içinde işveren iş sözleşmesini, askıya yol açan nedene dayanarak haklı nedenle feshedemeyeceği gibi işçi de ücrete hak kazanamaz.

Ancak işçinin raporlu olduğu günlerin aralıksız olarak çalışma süresine göre belirlenecek ihbar sürelerini 6 hafta aşması halinde iş sözleşmesi işveren tarafından İş Kanunu’nun 25/I/b-2. maddesi gereğince haklı nedenle feshedilebilecektir. Bu noktada, ilgili sağlık raporlarının aralıksız olmasına dikkat edilmelidir.

İş Kanunu’nun 25/I/b-2. maddesi gereğince haklı nedenle yapılan fesihlerde, işçiye, eğer hak etmiş ise kıdem tazminatı ödemesi yapılması gerekmektedir. Ancak, kıdem tazminatının hesabında, ihbar süresini 6 hafta aşan sağlık raporlarının dikkate alınmaması gerekecektir. Zira bu durumda iş sözleşmesi askıdadır.

İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu m. 4’te “İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmakla yükümlüdür” düzenlemesi neticesinde işveren şirketlerin işçilerin sağlık durumlarına dair rapor talep etmesi ve bu raporları kendi sistemlerine işlemesi, kaydetmesi veya özlük dosyalarına eklemesi ise Kişisel Verilerin Korunması Kanunu uyarınca belirli şartlara tabi tutulmuştur. İlgili kanunun 6. maddesi uyarınca “Özel Nitelikli Kişisel Veri” statüsüne giren sağlık verilerinin işlenebilmesi için veri sahibinin açık rızası alınmalıdır. Bu sebeple şirketlerin bu verilere ilişkin işlemleri öncesinde veri sahibinin açık rıza gösteren beyanını içerir şekilde imzalı muvafakat alması gerektiği görüşündeyiz. İşlem yapılan verilerin korunması için yeterli önlemlerin alınması gerektiği de kanuni zorunluluk kapsamındadır.

b2) İşverenin İş Sözleşmesini Zorlayıcı Sebeplere Bağlı Olarak (İş Kanunu 25/III) Feshetmesi

İşverenin İş Kanunu’nun 25. maddesi uyarınca haklı nedenle fesih hakkının doğumu için, işçinin işine devam edememesine neden olan zorlayıcı sebebin en az 1 hafta devam etmesi gerekmektedir. İşçinin çalışmasını engelleyen zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması durumunda iş sözleşmesi, zorlayıcı sebep süresi boyunca askıdadır. Daha önce de belirtildiği üzere, İş Kanunu’nun 40. maddesi uyarınca 1 haftalık bekleme süresi içerisinde işçinin her gün için yarım günlük ücretinin ödenmesi zorunludur.

Zorlayıcı sebebin, bir haftadan fazla süre ile işçinin işine devam edememesine neden olması halinde işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme imkânı mevcuttur. İsverenin haklı

nedenle fesih hakkının doğumu için beklemesi gereken bir haftalık sürenin sonunda da işveren, isterse fesih hakkını kullanmayarak zorlayıcı sebebin ortadan kalkmasını bekleyebilir. Ancak bu süre zarfında işçiye herhangi bir ücret ödemek durumda değildir. Söz konusu süre boyunca askı hali devam edecek, fakat zorlayıcı sebep devam ettiği sürece işverenin derhal fesih hakkı da mevcudiyetini koruyacaktır. Bu anlamda işverenin seçim hakkı bulunmaktadır.

İşverene tanınan haklı nedenle fesih hakkının kullanılabilmesi için zorlayıcı sebebin mutlaka işçinin nezdinde doğmuş sayılmaktadır. Bu noktada işçinin corona virüsüne yakalanmış olması veya karantina altına alınmış olması halinde bu durum 1 haftadan fazla sürerse işverenin haklı nedenle fesih hakkı doğacaktır.

Son olarak, iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenle feshedilmesi halinde işçiye kıdem tazminatı ödenecek, ancak ihbar tazminatı ödenmeyecektir.

IV. Virüsün Özel Hukuk İlişkilerine Etkisi

Corona virüsü sebebiyle yaşanan korku, panik ve kargaşa sebebiyle alınan önlemler kapsamında özel hukuk süjeleri arasındaki borç ilişkilerinin de akıbetinin ne olacağı en çok merak edilen hususlardan biri haline gelmiştir.

Bu kapsamda henüz yeni bir durum söz konusu olduğu için atılan somut bir adım yahut yasal mevzuat değişikliği bulunmamaktadır. Ancak perakende, AVM, demir - çelik, otomotiv, lojistik-ulaşım, sinema - tiyatro, konaklama, yiyecek - içecek, tekstil - konfeksiyon ve etkinlik - organizayon sektörleri için muhtasar ve KDV tevkifatı ile SGK primlerinin Nisan, Mayıs ve Haziran ödemelerinin 6’şar ay ertelendiği bilgisi verilmiştir.

Bunun yanında ilk adımda alınan bazı önlemler şunlardır :

Konaklama vergisi Kasım ayına kadar uygulanmayacaktır.
Otel kiralamalarına ilişkin irtifak hakkı bedelleri ve hasılat payı ödemeleri Nisan, Mayıs ve Haziran ayları için 6’şar ay süreyle ertelenecektir.
İç havayolu taşımacılığında 3 ay süreyle KDV oranı %18’den %1’e indirilecektir.
İşlerinin olumsuz etkilendiğini beyan ederek talepte bulunan esnaf ve sanatkârların Halkbank’a olan kredi borçlarının Nisan, Mayıs ve Haziran anapara ve faiz ödemeleri 3 ay süreyle ve faizsiz olarak ertelenecektir.
Virüsün yayılmasına karşı alınan tedbirlerin etkisiyle Nisan, Mayıs ve Haziran aylarında temerrüde düşen firmaların kredi siciline “mücbir sebep” notu düşülmesini sağlanacaktır.
Stopaj gibi kesintilerin ödemelerini içeren muhtasar beyannamelerin süreleri 3 ay ertelenecektir.
Kanun’da 2 ay olarak öngörülen telafi çalışma süresi 4 aya çıkarılacaktır.
Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından, 31 Mart 2020 tarihine kadar verilmesi gereken yıllık gelir vergisi beyannamelerinin verilme ve ödeme süreleri 30 Nisan 2020 gün sonuna kadar uzatılmıştır.

Corona virüsünün, hizmet sunma - alma, mal alma – satma, kira, yapım, inşaat gibi taraflara karşılıklı borç yükleyen özel hukuk sözleşmeleri kapsamında değerlendirilmesinde ise henüz bir belirlilik bulunmamaktadır.

Her şeyden önce corona virüsünün özel hukuk ilişkileri bakımından mücbir sebep teşkil edip etmeyeceğinin ortaya konulması gerekmektedir. Virüs salgınının her ilişki bakımından mücbir sebep olarak nitelendirilebilmesi ise mümkün değildir. Her somut olayın ve ilişkinin iyice ve detaylı olarak irdelenerek sonuca varılması en sağlıklı yöntem olacaktır.

Zira mücbir sebebin tanımına kanunlarımızda açıkça yer verilmemiştir. Ancak Yargıtay kararları ve doktrin görüşlerine göre genel bir tanım yapılabilir. Buna göre mücbir sebep, genel olarak borçludan kaynaklanmayan, dış kaynaklı, öngörülmesi mümkün olmayan ve tarafların sorumluluğunu gerektirmeyen bir durumdur.

Mücbir sebebin karşılıklı borç ilişkilerine etki edebileceği iki hususun incelenmesi gerekmektedir. Bunlardan ilki ifa imkânsızlığı, diğeri ise aşırı ifa güçlüğüdür.

a) Corona Virüsünün İfa İmkânsızlığı Hükümleri Kapsamında Değerlendirilmesi

Türk Borçlar Kanunu’nun 136. Maddesinde ifa imkânsızlığı ve sonuçları düzenlenmiştir. Buna göre, borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer. Burada imkânsızlıktan kasıt borcun borçlu dışındaki kimseler tarafından da yerine getirilememesidir. Hastalık, kaza, doğa olayları ve kamusal yasaklamalar, ifa imkânsızlığına yol açabilecek örnekler arasındadır.

Corona virüsü salgınını bu kapsamda değerlendirdiğimizde, daha önce de değinildiği üzere, bu durumun ifa imkânsızlığına yol açması her somut olayın özelliğine göre ve sınırlı olarak söz konusu olabilecektir.

Örneğin sadece tek bir ülkeden tedarik edilebilen bir mal için ihracat yasağı getirilmesi gibi durumlarda ifa imkânsızlığından söz edilebilir. Ancak borçlanılan edimin bir başkası tarafından yerine getirilmesi mümkün ise ifa imkânsızlığından bahsedilemeyecektir.

Bir borcun kararlaştırılan zamanda ifasının önünde kesin bir engel olmakla birlikte, ifanın daha sonraki bir zamanda mümkün hale gelebilecek olması durumu ise “geçici imkânsızlık” olarak adlandırılmaktadır. Geçici imkânsızlık hallerinde borcun, sözleşmenin gerektirdiği zamanda ifa edilmesi belirli bir olgu tarafından engellenmekle birlikte, zamanla bu engel ortadan kalkmakta ve borç ifa edilebilir hale gelmektedir.

Corona virüsü salgını kapsamında henüz ülkemizde bir sokağa çıkma yasağı veya tüm kurum ve kuruluşların kapatılması gibi önlemler alınmış değildir. Ancak böyle bir durumda bu önlemlerin geçici olması dikkate alındığında geçici imkânsızlıktan söz edilebilecektir. Ancak imkânsızlık geçici de olsa ifanın kesin bir zamanda yerine getirilmesi kararlaştırılmış ise ya da alacaklı için bu süreden sonra ifanın herhangi bir yarar sağlamayacağı anlaşılıyor ise bu durumda yine “ifa imkânsızlığı” söz konusu olacak ve borç sona erecektir.

Bununla birlikte, borcun ifasındaki imkânsızlık ile borcun ifasında ortaya çıkan güçlükler (örn. döviz kurunun, enflasyonun öngörülemeyecek bir şekilde artması) hukuken birbirinden ayrı mekanizmalardır. Eğer borcun ifası mümkün ise, borçlu ifayı gerçekleştirebilmekle birlikte olması gerekenden fazla zaman ve masraf yapıyor ve bu sebeple zarara giriyor olsa dahi, ifa imkânsızlaşmamıştır. Ancak, önceden öngörülemeyen haller sebebiyle işin yapılması güçleşiyor ise, bu durumda aşırı ifa güçlüğü gündeme gelebilecektir. Bu hal ise aşağıda incelenmiştir.

Buradan çıkan sonuca göre henüz bir sokağa çıkma yasağı mevcut olmamakla birlikte örneğin bir kişinin internet, su, doğalgaz, elektrik gibi hizmetler alması karşılığında fatura borcunu ödemesi yahut alınmaya devam eden bir hizmet karşısında ödemenin banka aracılığı ile yapılabilmesi mümkün olduğu sürece ifa imkânsızlığından söz edilemeyecektir. Ancak somut olayın özelliğine göre ithal edilen bir ürünün getirilemiyor olması durumunda ifa imkânsızlığından bahsedebilmemiz mümkün olacaktır.

b) Corona Virüsünün Aşırı İfa Güçlüğü Hükümleri Kapsamında Değerlendirilmesi

Aşırı ifa güçlüğü durumu Türk Borçlar Kanunu’nun 138. Maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre borçluya, sözleşmeye göre borcunun ifasının önemli ölçüde zora girdiği hallerde hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeyi sonlandırmayı talep etme hakkı tanınmıştır.

Gerçekten de gözlendiği kadarıyla corona virüsü salgını ve bunun engellenmesi amacıyla uygulanan sağlık ve tecrit tedbirleri sözleşmelerin ifasını çoğunlukla zorlaştırabilmekte ve kanunun düzenlemesine göre aşırı ifa güçlüğü oluşturabilmektedir. Bu durumda borcun ifası dürüstlük kuralı uyarınca borçludan beklenemeyecekse borçlu, hâkimden sözleşmenin uyarlanmasını talep edebilir veya uyarlanma mümkün olmazsa sözleşmenin sonlandırılmasını mahkeme aracılığıyla talep edebilir.

Corona virüsü salgını ve bu nedenle alınan tedbirlerden doğrudan doğruya etkilenen ve sözleşmesel yükümlülüklerinin ifası bu nedenle zora düşen sektörlerde borçlular, sözleşmenin uyarlanmasını mahkemelerden talep edebilir. Ancak bunun talep edilebilmesi için borcun borçlu tarafından henüz ifa edilmemiş olması veya ifa edilmiş olmakla birlikte, ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan hakların saklı tutularak ihtirazi kayıt konulmuş olması gerekmektedir. Yine aynı şekilde corona virüsü sebebiyle adliyelerin kapanmış olması ve dava açılsa dahi dava süreçlerinin seneler sürmesi gerçeği karşısında bu aşamada mahkemeden talepte bulunulması gerçekçi bir çözüm olamasa gerektir. Burada atılması gereken en somut adım ancak ve ancak borcun yerine getirilmesi yanında yukarıda bahsi geçen ihtirazi kaydın ileri sürülmesi olacaktır. Daha sonra hayat normale dönünce mahkemelerden talepte bulunularak çözüm aranması rasyonel ve reel olacağı kanaatindeyiz.

Son olarak belirtilmesi gerekir ki, Yargıtay’ın tacirler bakımından (özellikle limited ve anonim şirketler) basiretli iş adamı olarak hareket edilmesi gerektiğinden bahisle bu talepleri reddedebilmesinin de imkânlar dahilinde olduğu söylenmelidir.

Burada değinilmesi gereken son husus ise, özel hukuk sözleşmelerinin corona virüsü gibi olağanüstü durumlara ilişkin sözleşmenin ve borçların akıbetinin ne olacağına ilişkin özel hükümler içerip içermediğidir. Şayet taraflar arasında akdedilen sözleşmelerde buna ilişkin özel bir hüküm var ise bu hükümler gereğince taraflar hareket edecek ve kendilerine bir güvence sağlamış olacaktır. Örneğin bir kira sözleşmesinde “salgın hastalığın ülke genelinde yayılması halinde 2 ay kira bedeli ödenmeyecektir.” Gibi bir özel hüküm bulunuyor ise burada tartışılması gereken bir husus da bulunmayacaktır. Bu da bizlere sözleşmelerin hazırlanması aşamasında uzman bir hukukçudan yardım alınmasının ve sözleşmelere aslında önemsiz görülen hükümlerin taraflara ne denli koruma sağlayabildiğini göstermektedir.

Mevcut durum bu sayılanlarla sınırlı olup, önümüzdeki günlerde yapılan hukuki düzenleme ve değişimleri takip ediyor olacağımızı ve siz değerli müvekkillerimizin soruları için yanınızda olduğumuzu bildirmekteyiz.

Sağlıklı günler dileriz.

Saygılarımızla.

ALPERTUNGA Hukuk Bürosu