İş Kanunu Bakımından Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik

Ayrıntılar: Yazar: Av. Gökhan ALPERTUNGA; 15 Kasım 2019

4857 sayılı İş Kanunu[1], hukukumuzda çalışma sürecinde esnekleşme ve işçinin korunması anlamında önemli düzenlemeler getirmiştir. Bunlardan biri de, hem esnekleşme hem de iş güvencesi ile ilgili yönü bulunan “çalışma koşullarının belirlenmesi ve bunların değiştirilmesi” konusudur.

İş Kanunu’nda, işçinin çalışma koşullarının değiştirilmesi ve uygulanmaması konusunda en önemli düzenleme, “çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22. maddedeki hükümdür. İncelememizin de temelini teşkil eden bu önemli düzenlemeyle; işçinin çalışma koşulları, bir önceki İş Kanunu’ndan farklı olarak daha ayrıntılı biçimde ele alınmış, bu çerçevede işçi, çalışma koşulları açısından korunmuş ve ancak işçinin rızasıyla çalışma koşullarının değiştirilebileceği öngörülmüştür.

Çalışma koşullarında esaslı bir değişikliğin nasıl gerçekleştirilebileceğini düzenleyen 22. madde ile öncelikle taraflar arasındaki iş ilişkisinin sürdürülmesi amaçlanmış, eğer bu sağlanamazsa; fesih en son olarak düşünülmüş ve bu madde kapsamında, sadece işveren tarafından çalışma koşullarında değişiklik teklifini takip eden fesih düzenlenmiştir. Bununla beraber; 24. maddenin (II) numaralı bendinin (f) alt bendinde “….çalışma şartlarının uygulanmaması” işçiye de haklı nedenle derhal fesih hakkı veren bir durum olarak düzenlenmiştir^{^[2]}.

Böylece İş Hukuku; hemen her alanda olduğu gibi çalışma koşullarının belirlenmesi ve değiştirilmesinde de yaşanan, esneklik ve güvence çatışmasını[3] dengelemeye çalışmaktadır.

Gerçekten de üretim sürecinde esnekliğin vazgeçilmez olduğu günümüzde, en çok tartışılan konulardan biri de; teknoloji ve küreselleşme sonucu artan rekabet koşullarıyla ilgili olarak işletmenin korunmasıdır. Bunun karşıtı ise çalışma koşullarında istikrar ve buna yönelik iş güvencesi kapsamında işçinin korunmasıdır. İşçinin korunması ile istihdam ve çalışma koşullarındaki esneklik gerçeği, işçi-işveren arasında belirli bir uzlaşma sağlanması ile gerçekleşebileceğinden, söz konusu çatışmaya menfaat dengesine uygun bir çözüm getirebilmek vazgeçilmez olmaktadır.

Öte yandan, iş sözleşmesinin feshi veya değiştirilmesi kavramları mukayese edildiğinde; ilkinin, çok sayıda bilimsel çalışmaya konu olduğu, diğerinin ise derinlemesine incelenmediği ya da daha doğru bir ifadeyle henüz bir “çalışma koşullarının değiştirilmesi” kuramının oluşmadığı değerlendirilmektedir. Bu nedenle, İş Kanunu’nun 22. maddesinde, iş sözleşmesinin feshi ve değiştirilmesi arasında kurulan bağlantı ile işçiye sağlanan iş güvencesinin nitelik ve sınırlarının iyi anlaşılması ve açıklanması gerekmektedir.

Dolayısıyla, biz bu çalışmamızda; önce “çalışma koşullarını belirleyen kaynakları”, daha sonra İK m.22 kapsamında ele alınan ve bazı yazarlar tarafından “değişiklik feshi[4]” olarak da adlandırılan “çalışma koşullarında esaslı değişiklik” kavramını ve söz konusu değişikliğin sonuçlarını, güncel Yargıtay 9. HD. kararlarını da dikkate alarak ortaya koymaya çalışacağız.

Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik

1. Çalışma koşulu kavramı ve çalışma koşullarının belirlenmesi

I. Çalışma koşulu kavramı

A- Kavram

Çalışma koşullarında yapılan değişiklik ve bu değişikliğin hukuki sonuçlarının anlaşılabilmesi için öncelikle, çalışma koşulu kavramının açıklanması gerekmektedir.

Çalışma kavramı sözlükte “bir şey meydana getirmek için uğraşma işi, emek harcamak, bilimsel ve sanatsal amaçlı ürün, bir sonuç elde etmek, herhangi bir şey ortaya koymak için güç harcayarak yapılan etkinlik[5]” anlamına gelmektedir. Çalışma koşulu kavramı ise “işçinin üstlendiği işi yerine getirmede tabi olacağı bütün şartları ifade eden ve bu yönüyle iş ilişkisinden kaynaklanan tüm hak ve borçları kapsayan bir kavram”olarak kabul edilmektedir[6].

Çalışma koşullarının hukuki temellerini; Anayasa, İş Kanunu ve konuyla ilgili diğer kanun hükümleri, tüzük ve yönetmeliklerin yanı sıra toplu iş sözleşmesi, bireysel iş sözleşmesi, iş sözleşmesinin eki ve bununla bağlantılı işyeri iç yönetmeliği, işyeri uygulamaları ve işverenin yönetim hakkı belirlemektedir<[7]. Söz konusu kaynaklarda, “çalışma koşulları” ifadesi yanında, genel olarak aynı anlama gelen “iş koşulları”, “iş şartları”, “çalışma şartları” gibi kavramlardan herhangi biri kullanılmıştır. Ancak, özellikle Anayasa ve İş Kanunu’nda bu kavramlara ilişkin herhangi bir tanım veya açıklama getirilmemiş veya getirilememiş, bilinen kavramlar olarak kabul edilmiştir. Bu nedenle; “İş Hukuku’nun en tartışmalı alanlarından biri, çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasında[8]” görülmektedir.

B- Tanım

Çalışma koşulları, “genel olarak iş ilişkisinden doğan ve işin ifasında tabi olunan hak ve borçların tümünü ifade eden[9]” bir kavramdır. Geniş anlamda çalışma koşullarını değerlendirdiğimizde, bir tarafta, doğrudan işin ifasına yönelik olarak işin görüleceği yer, işin görüleceği zaman, işçiye ödenecek ücret, çalışma süreleri ve yıllık ücretli izin süreleri gibi işin ifa sürecine ilişkin hususları kapsarken, diğer taraftan doğrudan işin ifası ile ilgili olmayan işçinin o işyerinde çalışmasından doğan güvenlik, ısınma, sağlık havalandırma vb. hususları içerir.

Çalışma koşulları içerisinde yer alan; işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işveren tarafından ödenen ücret başta olmak üzere, işin ne zaman ve nerede görüleceği, iş yerindeki çalışma süreleri, yıllık ücretli izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, yapılan sosyal yardımlar (ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı vb.) gibi koşullar, işin ifa sürecine ilişkin birinci derecede önemli (esaslı) unsurlarıdır[10]. “İşçiye özel sağlık sigortası yapılması ya da işverence primleri ödenmek kaydıyla bireysel emeklilik sistemine dâhil edilmesi[11]” de çalışma koşulları kavramına dâhildir. Bunları, genellikle iş sözleşmesinin yapılması sırasında işçi tarafından bilinen ve daha sonra onun rızası olmaksızın değiştirilemeyen çalışma koşulları olarak ifade etmek de mümkündür.

Buna karşılık, işveren, doğrudan işin ifası ile ilgili olmayan işçinin o işyerinde çalışmasından doğan güvenlik, ısınma, sağlık, havalandırma vb. çalışma koşullarında esaslı olmayan, tali mahiyette değişiklikleri işçinin muvafakati gerekmeksizin değiştirebilir.

II. Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar

A- Genel olarak

Çalışma koşullarının oluşumunda değişik kaynaklar etkili olmaktadır. Çalışma koşullarının hukuki temellerini oluşturan bu kaynaklar; “İş Hukuku’nun başka hukuk dalları ile ortak kaynakları”, “İş Hukuku’nun kendine özgü kaynakları” ve “İş Hukuku’nun uluslararası kaynakları’ nın toplamı olarak özetlenebilir[12]. Bununla beraber, İş Hukuku’nun yazılı ve yazılı olmayan kaynakları yanında hukuk kurallarının uygulayıcılarına yardımcı olan kazai ve bilimsel içtihatları (öğreti, doktrin) ifade eden “yardımcı kaynakları” da söz konusudur.

İşçi ve işveren arasındaki uyuşmazlıklar çözümlenirken çalışma koşullarını düzenleyen kaynaklara başvurulur. Buna göre çalışma koşullarını oluşturan kaynaklar arasında bir sıralama yapılmalı ve normlar hiyerarşisine uygun hareket edilmelidir. Normlar hiyerarşisine göre bir sıralama yapıldığında; anayasa, kanunlar, yürütme ve yargı kararları, gibi “resmi kaynaklar”, toplu iş sözleşmeleri, bireysel iş sözleşmeleri, personel yönetmeliği, benzer kaynaklar ve işyeri uygulamalarının bütününü oluşturan “özel kaynaklar” ve ilaveten yine İş Hukuku’nun bir özelliği olarak bu hukuk dalındaki “uluslar arası kaynaklar” düşünülmelidir.

B- Resmi kaynaklar: Anayasa, kanun, tüzük ve yönetmelikler

Hukuk öğretisinde, “anayasal normların” genellikle bireysel ilişkilere doğrudan uygulanabilir nitelik taşımadığı; bu normların, çoğunlukla var olan normların yorumlanmasında ve kanun boşluklarının doldurulmasında dikkate alınacağı ya da emredici normların somutlaştırılmasında dolaylı uygulama alanı bulacağı kabul edilmektedir. Başka bir deyişle, Anayasa ilke ve kurallarının diğer bir işlevi işçi-işveren ilişkilerinde birer yorum ölçüsü olarak görev yapmalarıdır[13]. Bu çerçevede, işçinin anayasanın üstünlüğü ilkesinden kaynaklanan, kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, yerleşme ve seyahat özgürlüğü hakkı, çalışma yerini serbestçe seçme hakkı, aile yaşamına saygı gösterilmesini bekleme hakkı ve konuta saygı hakkının, çalışma koşullarının tespitinde dikkate alınması önem kazanmakta ve bu çerçevede belirlenmesi gerekmektedir.

Kanunlar, anayasadan sonra iş hukukunun en önemli kaynağıdır. Çalışma koşullarını belirleyen “kanun hükümlerinin” büyük bir kısmı, emredici kurallardan oluşmaktadır. Bunlardan çok az kısmı mutlak emredici, büyük çoğunluğu ise nispi emredicidir. Mutlak emredici hükümlerin aksinin kararlaştırılamayacağı açıktır. Nispi emredici hükümler ise, aksi işçi yararına olmak üzere iş sözleşmeleriyle değiştirilebilir. Örnek olarak; haftalık çalışma süresi en çok 45 saattir. Ancak, bunun 40 saat olduğuna dair bir hüküm sözleşmeye konulursa, geçerlidir. Ancak, 45saatin üstüne çıkılamaz. Bu özelliğinden dolayı, nispi emredici hükümlere sosyal kamu düzenine ilişkin hükümler de denmektedir[14].

Kanunların uygulanmasını veya öngördükleri hususları düzenlemek üzere çıkarılan tüzük, yönetmelik ve kanun hükmünde kararnameler –yürütme- de; kanunların gerektirdiği, ancak bunlarda yer alması mümkün olmayan ayrıntılı hükümler ile çalışma şartlarının oluşumunda etkili olmaktadır[15].

İşçilerin genel tatil günlerinde çalışıp çalışmayacağı, çağrı üzerine çalışma düzenlemesindeki haftalık çalışma saatinin 20 saat kararlaştırılmış sayılacağıgibi hususlar iş sözleşmesi ve toplu iş sözleşmesiyle değiştirilebileceğinden bu hususlara ilişkin hükümler birer yedek hukuk kuralı[16] olup çalışma koşullarının belirlenmesinde rol oynamaktadır.

Çalışma koşullarını belirleyen kaynakların çokluğu ve yoruma açık olması sebebiyle, muhtemel boşlukları doldurabilmek için zaman zaman örf ve adet kuralları ile doktrine başvurmak da mümkündür[17].

İş Hukuku’nun kaynakları sadece yasama, yürütme ve yargı kaynaklarından ibaret değildir. Bunun yanında resmi sıfatı olmayanların oluşturduğu İş Hukuku’na ait “özel kaynaklar” da bulunmaktadır.

C- İş sözleşmesi ve eki niteliğindeki kaynaklar

Bireysel nitelikteki iş sözleşmeleri, işçi ile işveren arasında yapılan, iki taraflı bir sözleşme türüdür. Yürürlükteki mevzuatın emredici hükümlerine aykırı olmamak koşulu ile işçi ve işveren arasındaki iş ilişkilerinde uygulanacak kuralları belirler. Bu özelliği nedeni ile bireysel nitelikteki iş sözleşmeleri tarafları bağlayıcı hükümler içerir ve bireysel iş ilişkisinin temelini oluşturur[18].

İç yönetmelikler ise işverence tek taraflı olarak hazırlanan, işyerinde uygulanacak genel ve yeknesak çalışma koşullarını içeren düzenlemelerdir[19]. Bu kapsamda, sanayileşmede atılan ileri adımlar ve ihtisaslaşmaya dayanan üretim, sadece büyük ölçekli değil, orta ölçekli, hatta küçük ölçekli işletmelerin iş yerlerinde de genel ve yeknesak çalışma koşullarına dayalı iş ilişkilerinin kurulmasını sağlamaktadır. Dolayısıyla, iş sözleşmelerinin aynı koşullara (tip iş sözleşmeleri) göre oluşumunda işverence hazırlanan ve işçinin kabulü ile iş sözleşmesinin hükmü ve eki kabul edilen personel yönetmeliği, iş yeri iç yönetmeliği ve benzeri yönetmelikler, çalışma koşullarının bireysel düzeyde belirlenmesinde önemli bir kaynak ve esnekleştirme aracı[20] haline gelmektedir. “İç yönetmelik” hükümleri ancak işçinin önceden bilgisine sunulması ve her bir işçinin “açık ya da örtülü” kabulüyle geçerli hale gelirler.

İş sözleşmesinin hükmü haline gelen “işyeri uygulaması” da çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasındadır[21]. İşyeri uygulaması, işçiler tarafından herhangi bir talep veya işvereni bağlayan herhangi bir yasal ve sözleşmesel bir zorunluluk bulunmamasına rağmen, bir takım fiili davranış ve uygulamaların süreklilik kazanması ile oluşur. Bu noktada işyeri uygulamasının en önemli özelliği işveren yönünden bağlayıcı halegelmesidir[22].Bunun için işçilerin, işverenin davranışından böyle bir isteği olduğu sonucunu, dürüstlük kurallarına uygun olarak çıkarmış bulunmaları yeterlidir. Yargıtay da belirli koşulların varlığı halinde işyeri uygulamalarının iş sözleşmesine dönüştüğü görüşünü benimsemiştir[23].

D- İşverenin yönetim hakkı

İş hukukunda işverence kullanılan yönetim hakkı özetle, işin işleyişi ile işçilerin genel faaliyet ve davranışları üzerinde işverenin tek taraflı olarak tasarruf edebilmesini ifade eder[24]. Zira iş sözleşmelerinin işçinin tüm edimlerini ayrı ayrı düzenlemesi mümkün değildir. Tabiî ki yönetim hakkının sınırlarının da İş Kanunu, toplu ve bireysel iş sözleşmesi ile belirlendiği, dolayısı ile işverenin yönetim hakkı çerçevesinde verdiği talimatların bunlara aykırı olamayacağı açıktır.

İş hukuku tarihinin başlangıcından bu yana temel kaygılardan birisini; başlangıçta çok geniş olan işverenin yönetim hakkının, zaman içinde sınırlandırılması teşkil etmiştir[25]. İşverene tek taraflı irade beyanıyla işyerindeki çalışma koşullarını belirleme yetkisini veren yönetim hakkı; çalışma koşullarını belirleyen normlar hiyerarşisinin en alt sırasında yer aldığından, kendinden üstte yer alan tüm iş hukuku kaynakları tarafından sınırlandırılmıştır[26].

İşverenin yönetim hakkına, işyerinin düzeni ve işçilerin işyerindeki davranışları hakkında kurallar koyabilme yetkisi de dâhildir. İşveren yönetim hakkını; iş yasaları, toplu ve bireysel iş sözleşmeleriyle sınırlandığı[27] alanlar dışında ve çalışma amacıyla sınırlı olmak kaydıyla her şekilde kullanabilir. Özetle işverenin yönetim hakkının içeriği, yasa ve sözleşmelerle düzenlenebilir, genişletilebilir veya daraltılabilir.

İşveren; yönetim hakkına dayanarak, işçinin iş görme borcunu tanımlayarak; işyerinde düzeni ve güvenliği sağlayacak talimatlar da verebilir[28]. İşçi, kural olarak bunlara uymakla yükümlüdür. Bazı işler vardır ki, bunların işverence önceden düzenlenmesi ötekilere oranla daha az bir ölçüde olanaklıdır. Gittikçe ilerleyen tekniğe ve gelişen makineleşmeye karşın, bazı iş dallarında ise işçiye işini görürken yine de bağımsız hareket edebileceği bir özerk alan kalmaktadır. Klasik kişi hak ve özgürlükleri ile sosyal hakların, özellikle müzisyen, artist, sporcu, doktor, avukat ve öğretmen gibi sanat ve bilime yönelik mesleklerde, yapılacak işin ayrıntıları, başlangıçta çok az ölçüde saptanabilmektedir.

III. Çalışma koşulu, sözleşme koşulu ilişkisi

İşçinin tabi olduğu “çalışma koşulları”, iş sözleşmesinde yer alan “sözleşme koşullarından” daha geniş içeriğe sahip bir kavram olarak görülmektedir. Çünkü sözleşme koşulları sadece bireysel iş sözleşmesi ile bunun eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve işyeri uygulaması ile tespit edilen çalışma koşullarını anlatırken, “çalışma koşulları” kavramı sözleşme ile kararlaştırılanlara ek olarak, kanun, tüzük ve yönetmelikler yanında toplu iş sözleşmesi ve talimatlarla belirlenen koşulları da kapsamaktadır[29].

Çalışma koşullarının tespitinde, uygulanmasında veya değişiklik yapılmasında temel sorun; yukarıda ifade edilen kaynaklardaki kuralların çatışması halinde ortaya çıkmaktadır.Başka bir deyişle, çalışma koşullarından söz edilirken bunun mevzuatın öngördüğü, yani kanun, tüzük ve yönetmeliklerle belirlenen emredici nitelikteki bir çalışma koşulu mu, yoksa iş sözleşmesi veya bunun eki niteliğindeki kaynaklarla oluşan bir çalışma koşulu mu olduğu hususunun tespiti, uygulanacak hükümler ve buna bağlanacak hukuki sonuçlar açısından önem taşımaktadır.

Şayet mevzuatla öngörülen emredici nitelikteki çalışma koşullarından söz ediliyorsa, çalışma koşullarını belirleyen “kaynaklar piramidinin” üst sıralarında mutlak emredici olarak düzenlenen bir hususun, işçi lehine olsa da, daha alt sıradaki kaynaklarla değiştirilmesi mümkün değildir[30]. Örnek olarak; İK. m. 21, son fıkrası “…..feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur” hükmü aksine, işe başlatma süresi ya da işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırının, işçi lehine de olsa kaynaklar hiyerarşisinde daha alt sıradaki kaynaklarca değiştirilemeyeceği açıktır. Aksi bir durumda, kanunla düzenlenen bir çalışma koşulunun uygulanmaması söz konusu olacaktır.

Bunun dışında mutlak emredici hükümlerin bulunmadığı hallerde çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında çatışma durumunda, işçinin yararına olan düzenleme ya da uygulamanın, çalışma koşulunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Eğer, iş sözleşmesi ve ekiyle belirlenen çalışma koşullarından bahsediliyorsa; bunların ihlali halinde ise çalışma koşullarının değiştirildiği düşünülecektir[31]. Bu kapsamda; taraflar kendi aralarında anlaşarak çalışma koşullarında her zaman değişiklik yapabilecekleri gibi 22. madde ile belirlenen usül ve düzenlemelere uygun olmak kaydıyla işin ifasına yönelik esaslı değişiklikler de yapabilirler. İşverenin, yönetim hakkı çerçevesine giren çalışma koşullarında ise tek taraflı değişiklik yapabilme hakkı saklıdır.

2. Çalışma koşullarında değişiklik

I. Ahde vefa ilkesi ve değişiklik ihtiyacı

Sözleşme ilişkisinin temel niteliklerinden biri taraflarının sözleşme şartlarıyla bağlı olmasıdır. Zira karşılıklı menfaatlerin bir sözleşme zeminine oturtulmasının yegâne amacı tarafların hak ve yükümlülüklerinin önceden belli olması, keyfi olarak bu hak ve yükümlülüklerin değiştirilerek sözleşmenin taraflarının zarar görmesini engellemektir. Hukukun temel ilkelerinden ahde vefa ( Pacta sund servanda ) ilkesi gereği bir sözleşme ancak tarafların serbest iradesi ile değiştirilebilir ve bu yönde bir irade beyanı olmadığı sürece sözleşme sonuna kadar belirlenen şartlarla devam etmesi gerekir[32]. Zira sözleşmenin tarafları arasında sözleşme ilişkisi kurulurken bulunan serbest iradenin sözleşme değiştirilirken de bulunması esastır. Ahde vefa ilkesine paralel olarak hukuk normlarıyla da mevcut bir düzenlemeye tek taraflı müdahale yapılması bir istisna dışında mümkün değildir[33].

Diğer taraftan bazı sözleşmelerde tarafların sözleşme değişikliğine ilişkin iradeleri kolayca uyuşabilirken bazı sözleşmelerde ise bu irade uyuşması gayet güç olabilmektedir. Örneğin ortak bir menfaate yönelik olarak kurulan bir sözleşmede tarafların sözleşme şartlarında değişiklik yapma iradeleri rahatça örtüşebilir. Zira böyle bir durumda tarafların edimleri karşılıklı değildir. Hâlbuki iş sözleşmelerin de ise tarafların edim ve menfaatleri karşılıklı olup sözleşmenin tarafları arasında menfaat çatışması bulunmaktadır[34]. Dolayısı ile bu tip sözleşmelerde tarafların serbest iradeleri ile sözleşmede değişiklik yapması güçtür.

Bununla birlikte, iş sözleşmesi, tarafları arasında sürekli bir borç ilişkisi doğurur. Dolayısıyla, sözleşme süresince sürekli olarak taraflar arasında bu ilişki gereği sözleşmeden kaynaklanan edimler tekrarlanır. Sözleşmenin bu özelliği gereği, sürekli borçlar tekrarlanırken, zaman içerisinde değişen ekonomik, teknik ve sosyal koşullar, üretim teknikleri, yeni teknoloji kullanımı, işyerinin fiziki alanında yapılması gereken değişiklikler ve buna benzer birçok haklı gerekçe ile iş koşullarında değişiklik yapılması ihtiyacı doğabilir[35]. Bunun yanı sıra, çalışma koşullarında değişiklik ihtiyacı zaman zaman işçinin iş sözleşmesinin varlığının korunması, yani feshe karsı koruma açısından da önemli olabilmektedir[36]. Zira işveren çalışma koşullarında değişiklik yaparak feshin son çare olması ilkesinin uygulanış biçimi olarak bu müesseseden de yararlanabilmektedir.

Görüldüğü üzere “Güvence”(ahde vefa)” ve “Esnekleşme (çalışma koşullarının değiştirilmesi)” iş sözleşmesinin tarafları olan işveren ve işçi gibi birbiri ile çatışan kavramlar gibi gözükse de birbirlerini tamamlamaktadır[37]. Zira hem işveren hem de işçi aralarında ki iş sözleşmesi ile kendi menfaatleri doğrultusunda hareket ettikleri gibi, yukarıda bahsedilen güvence ve esnekleşme kavramları da bu sözleşmenin ayakta kalmasını sağlamaya yönelik, sözleşmenin tarafları için ortaya konan kavramlardır.

Ahde vefa ilkesi ile çatışan kavram olarak gözüken “esneklik” ten anlaşılması gereken, çalışma koşullarının sürekli değişen teknolojik altyapılara, küresel rekabet unsurlarına ayak uydurulabilmesi için çalışma koşullarında zorunlu olan değişikliğin gerektiğinde yapılabilmesidir. Günümüzün gereklilikleri iş ilişkisinin uzun süre aynı şekilde devam etmesini mümkün kılmamaktadır.

Esneklik gereğinin karşıtı olan güvence ihtiyacı ise 2003 yılında yürürlüğe giren 4733 sayılı kanunla “iş güvencesi” hükümleri ile karşılanmış, 4857 sayılı İş Kanunu’ nda yapılan bir takım değişikliklerde de iş güvencesine ilişkin hükümler düzenlemiştir. Bu düzenlemeler ile iş sözleşmesinin feshi ancak geçerli nedenlerinolması halinde mümkün kılınmıştır. Fesih için getirilen bu korumanın sözleşmenin değiştirilmesi noktasında da uygulama alanı bulacağı açıktır[38].

Tüm bu hususlar doğrultusunda, çalışma koşullarının büyük bir bölümünü belirleyen iş sözleşmesinin değiştirilmesinin ilkeleri ve sınırlarını tespit etmek, söz konusu çatışmaya menfaat dengesine uygun bir çözüm getirebilmek için vazgeçilmez olmaktadır.

Nitekim çalışma koşullarında esaslı değişiklik ve iş sözleşmesinin feshini düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinin gerekçesinde, bu maddeye yer verilme amacının, belirli olumsuz koşulların varlığında, işçinin sözleşmesinin doğrudan feshedilmesi yerine, çalışma koşullarında belirli değişiklikler yapılması yoluyla, iş ilişkisinin sürdürülmesi olduğu ifade edilmiştir[39].

Sonuç olarak, bir iş ilişkisi süresince oluşacak ve uygulanması zorunlu olan gereklilikler doğduğunda, hukuk kurallarının sözleşmenin belli kıstaslar doğrultusunda değiştirilebilmesini sağlaması gerekmektedir[40]. Bu durumda ahde vefa kuralı ile işçinin korunması (güvence) ilkesi de gözetilerek sözleşmede değişiklik rejimi (esneklik) arasında bir dengenin kurulması zorunlu hale gelmektedir.

II. Çalışma koşullarında değişiklik süreci ve iş sözleşmesinin değiştirilmesi

A- Genel olarak

Çalışma koşullarında esaslı değişiklik sürecini incelemeden önce üzerinde durulması gereken husus, söz konusu değişikliğin sözleşmenin kurulması ile sözleşmenin sona ermesi esaslarından hangisinin kapsamına gireceğidir. Her ne kadar Borçlar Hukukunda sözleşme değişiklikleri, sözleşmenin kurulması esaslarına tabii ise de, iş hukuku kapsamında, iş sözleşmelerinde söz konusu olacak değişikliklerin sözleşmenin sona ermesi esasları doğrultusunda değerlendirilmesi daha doğrudur. Bunun öncelikli sebeplerinden biri iş sözleşmelerinin tarafları arasında sözleşme serbestîsi ilkesinin tam olarak işlememesi ve bu sebeple İş Kanunu hükümlerinin sözleşmenin zayıf tarafı olan işçi lehine hükümlerden oluşması gösterilebilir. Diğer taraftan sözleşmede yapılacak değişiklik ile ilgili olarak işçinin onayı alınamaz ise işveren açısından bunun neticesi ya değişiklikten vazgeçmek ya da sözleşmenin feshi olacaktır. Sözleşmedeki değişiklik ile fesih arasındaki bu irtibat, özelikle Alman hukukunda “değişiklik feshi” olarak nitelendirilmekte ve bir fesih şekli olarak kabul edilmektedir[41].

B- Değişiklik feshi kavramı ve İş Kanunu 22. madde ilişkisi

4857 sayılı İK m. 22’de çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi esasları düzenlenmiştir. Söz konusu madde uyarınca; “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir”.

Doktrindeki hakim görüş bu haliyle İK m. 22’ nin Alman Feshe Karşı Koruma Kanunu’ndaki değişiklik feshine benzerlik gösterdiği yönündedir[42]. Her ne kadar teknik olarak değişiklik feshi md. 22 anlamında mümkün ise de, 4857 sayılı İK. m. 22’ de “değişiklik anlaşması” hüküm altına alınmış olup, bu düzenleme esas olarak değişiklik feshinden bir takım farklılıklar içermektedir[43].

Değişiklik feshini değişiklik anlaşmasından ayıran temel farklılık, değişikliğe yönelik irade beyanlarından kaynaklanmaktadır. Değişiklik feshinde değişiklik ve fesih iradesi aynı bildirim içinde yer almaktadır[44]. Bir başka deyişle işçiye yapılması gerekli görülen değişikliği kabul etmesi, aksi takdirde sözleşmesinin feshedileceği bildirilmektedir.

Hâlbuki İK m. 22’ de bu şekilde ikili bir irade beyanı mevcut değildir. Bu maddede tek bir irade beyanı vardır, o da değişikliğe ilişkindir. Bu irade beyanı üzerine değişikliği kabul eden işçiye artık fesih ile ilgili bildirim hukuken mümkün olmadığı gibi gerekli de değildir. Zaten yapılan icabın kabulü ile tarafların iradeleri uyuşmuştur. İşverence yapılan teklifin işçi tarafından kabul edilmemesi üzerine, işveren tarafından ancak değişikliğin geçerli bir sebebe dayandığı veya başka bir geçerli nedenin bulunduğu gerekçeleriyle iş sözleşmesini feshedebilir.

Öğretideki İK. m. 22’ nin değişiklik feshinin uygulanmasını engelleyecek bir hüküm olmadığı yönündeki görüşlere göre ise işveren değişiklik teklifinde bulunmaksızın doğrudan fesih bildirimini açıklayabilir[45]. Bu görüşe göre işveren doğrudan fesih bildiriminde bulunabildiğine göre bu bildirim ile birlikte değişiklik teklifi sunmasında İK m. 22 anlamında herhangi bir engel bulunmamakta, hatta bu durum İK. m. 22’ nin amacı ile de uyuşmaktadır. Bu şekilde değişiklik teklifi ile fesih bildiriminin bir arada açıklanarak değişiklik feshinin uygulanması ise iki biçimde yapılabilir. Bunlardan birincisi şarta bağlı olmayan değişiklik feshi, ikincisi ise şarta bağlı değişiklik feshidir[46].

Şarta bağlı olmayan değişiklik feshi söz konusu olduğunda işverence hem fesih bildirimi açıklanmakta hem de değişiklik önerisinde bulunulmaktadır. Diğer bir anlatımla fesih ve değişiklik iradesi aynı anda gerçekleşmektedir. İşçi tarafından değişiklik teklifi kabul edilirse taraflar arasındaki iş ilişkisi değişiklik teklifinde öngörüldüğü haliyle devam edecektir. Böyle bir durumda, gerek fesih bildirimi ile sözleşmenin sona erdiği ve yeni bir iş sözleşmesinin kurulduğu, gerekse işçinin de rızası ile fesih bildiriminden rucu edildiği ihtimallerinin tümünde, üzerinde durulması gereken husus fesih bildiriminin esasen önemini yitirdiğidir[47].

Fesih kavramı kişinin hukuki güvenliği ile yakından ilgili olduğundan feshe ilişkin bildirimin açık ve anlaşılır olması gerekmektedir. Dolayısı ile şarta bağlı bir feshin bu nitelikleri taşımayacağı düşünülerek şarta bağlı değişikliğin hukuken himaye görmeyeceği düşünülse de, bu görüşün dar yorumlanması gerekmektedir. Zira şartın yerine getirilmesi karşı tarafın arzu ve iradesine bırakılmışsa ve muhatap şartın gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini biliyor ise, o takdirde şartlı fesih bildirimi geçerli sayılmalıdır[48]. Bu hususa ilişkin olarak verilecek tipik örnek olarak, feshin sonuç doğurmasının değişikliğin kabulü veya reddine bağlı olduğu durumda, işçi açısından feshe ilişkin herhangi bir şüpheden söz edilmesi mümkün değildir. Kanaatimizce de, feshin şarta bağlanması, şartın gerçekleşmesinin muhatabın iradesine bırakıldığı, dolayısıyla muhatabın hukuki durumu açısından bir belirsizlik oluşturmayan ve hukuki güvenliğini tehlikeye sokmayan hallerde kabul edilmelidir.

Belirtilmesi gereken bir diğer husus ise bu fesih bildiriminin hem bozucu şarta hem de erteleyici şarta bağlı olarak yapılabileceğidir[49]. Erteleyici şarta bağlı fesihte, söz konusu fesih bildirimi ancak işçinin değişiklik teklifini reddetmesi ile sonuç doğurabilecekken, bozucu şarta bağlı fesih, bildirim anında geçerli olmasına rağmen, değişiklik önerisinin işçi tarafından kabul edilmesi ile ortadan kalkmaktadır.

Kanaatimizce; bu şekilde şarta bağlı olan veya olmayan bir değişiklik feshi uygulandığı takdirde, her ne kadar böyle bir uygulama kanun hükmüne aykırılık taşımayacak olsa da, bu durum artık İK. m. 22 anlamında bir değişiklik sözleşmesi olarak değil değişiklik feshi olarak nitelendirileceğinden, İK. m. 22’ deki detaylı düzenleme bertaraf edilmiş ve dolayısı ile kanun koyucunun bu maddede öngördüğü sistematik düzenlemenin dışına çıkılmış olunacaktır.

C- Feshin son çare (ultima ratio) olma ilkesi

İK. m. 22 hükmü ile kanuna giren düzenleme, iş güvencesi sisteminin temel esaslarından birini oluşturan, feshin son çare (ultima ratio) olması ilkesine uygun düşer. İş güvencesi kapsamındaki iş ilişkilerinde, süreli feshi önleyebilecek daha hafif önlemlere başvurulması ve bunun yetersizliği halinde feshin son çare olarak uygulanması gerekir[50]. Bu ilkeye göre, işveren süreli fesihte bulunmadan önce, mümkünse feshe göre daha hafif bir önlem olan çalışma koşullarında değişiklik yoluyla ve taraf iradelerinin uyuşması kaydıyla iş akdini ayakta tutabilir.

Her ne kadar 4857 sayılı İş Kanunu’ nda feshin alternatifleri düzenlenmemiş ise de, feshin son çare olması ilkesi, hukukumuzda öğreti görüşleri ve yargı kararlarıile feshin geçerlilik şartı olarak kabul edildiği[51] gibi İK. m. 22 gerekçesinden de bu sonuç çıkarılabilmektedir. Taraflar arasında imzalanmış bir sözleşme, esaslı değişiklikler yapılmak suretiyle ve işçinin rızası dâhilinde ayakta tutulabiliyor ise, ölçülülük ilkesinin de bir gereği olarak sözleşmenin feshi yerine bu yönteme başvurmak gerekir[52]. Yargıtay’ın son çare ilkesine ilişkin örneklere baktığımızda; Yüksek mahkeme, bu ilkenin geçerli olması konusunda, uygulama için geçerli olabilecek bazı ölçütler getirmektedir[53].

Gerçekten de sözleşmenin feshi yerine, şartların izin verdiği ölçüde çalışma şartlarının tarafların karşılıklı onayı doğrultusunda değiştirilerek, sözleşme ilişkisine devamın sağlanması gerekliliği; İK m. 18’ e (feshin geçerli sebebe dayandırılması) dayanmakta olupfeshin son çare olmasının bir gereğidir. İK. m. 18’ in, 1475 sayılı kanun döneminde sözleşmede tek taraflı değişikliklerin dayatılması suretiyle işçinin feshe zorlanmasının çok sık karşılaşılan vaka olması nedeniyle, 4857 sayılı kanuna eklendiği değerlendirilmektedir[54].

Burada üzerinde durulması gereken bir diğer husus ise söz konusu değişikliğin orantılı olmasıdır. Taraflar arasındaki iş sözleşmesininamaç ve kapsamından gereksiz uzaklaşılmamalı, yalnızca iş sözleşmesinin değiştirilerek uygulanmasının mümkün olduğu durumlarda, fesih yoluna gidilmeksizin değişiklik yoluyla sözleşmenin devamı sağlanmalıdır. Çalışma şartlarında yapılmak istenen ve geçerli sebebe dayanan değişiklik ile fiili durum ve sözleşme şartları arasında bir uyumlaştırma sağlanmasının esas olduğu, bunu aşacak değişikliklerden kaçınılması gerektiği unutulmamalıdır[55].

Bütün bunların yanı sıra, çalışma koşullarında yapılmak istenen değişiklik ile ilgili olarak, tek başına haklı sebebin bulunması veya bulunmaması sözleşmenin tarafları için yeterli değildir. Diğer bir ifade ile, değişiklik için haklı bir sebep bulunmadığı halde işveren tarafından yapılan bir fesih kötü niyetli sayılamayacağı gibi, haklı sebebin varlığında da işveren tek başına söz konusu değişikliği yapamayacaktır. Burada mutlak suretle taraflarının iradelerinin uyuşması gerekeceğinden, bu husus sözleşmenin taraflarınca birlikte kararlaştırılabilecektir[56].

D. “Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi (İK. m. 22)” hükümleri kapsamı

İK. m. 22 hükümleri yalnızca 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında yer alan işçiler için öngörülmüş olduğundan, söz konusu kanuna tabi olmayan iş ilişkilerinde uygulanmaz[57]. Ancak, İş Kanununun 22. maddesinde düzenlenen esaslı değişiklik hükümlerinin; sadece, İş Kanunu’na tabi ve iş güvencesi kapsamına giren (İK. m.18) iş ilişkilerine mi uygulanacağı, yoksa, bunlarla beraber, yine İş Kanunu’na tabi olmakla birlikte iş güvencesi kapsamında olmayan iş ilişkilerine de uygulanıp uygulanamayacağı tartışma konusudur.

İK. m. 22’nin, 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi olan ancak iş güvencesi kapsamında olmayan işçiler için koruma getirmediğini savunan görüşe göre; İK. m.18 kapsamında, “otuz işçiden daha az işçinin çalıştığı ve 6 aydan daha az kıdemli işçiler ile belirli nitelikteki işveren vekilleri” için böyle bir hak bulunmamaktadır. Bu görüş sahipleri; m. 22’de yer alan, işverenin “fesih için ... geçerli bir nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklama”sı hükmünün, fesih nedeninin açıklanmasını gerektirmeyen iş güvencesinin kapsamı dışındaki iş ilişkilerinde uygulama alanı bulmayacağından, söz konusu işçiler için m. 22 kapsamında, korumanın var olmadığını ileri sürmektedirler. Onlar için iş şartlarında değişiklik de, ancak değişiklik sözleşmesi şeklinde olabilecektir[58].

Buna karşılık, öğretideki hakim kanaat, söz konusu korumanın ister iş güvencesi kapsamında olsun, isterse olmasın herkes için geçerli olduğu yönündedir[59]. Bu görüşe göre; ilk olarak, İK. m.22’de herhangi bir istisna öngörülmemiştir. İK. m. 22 hükümlerinin, sadece iş güvencesinin kapsamına giren işyerlerinde uygulanabileceğine dair bir ifadeye de yer verilmemiştir. Bunun yanında, İş Kanunu’na tabi olan ancak iş güvencesinin kapsamına girmeyen işçilerin, kendi rızaları olmadan, çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik yapılması halinde faydalanabilecekleri haklar konusunda, 4857 sayılı kanunda ayrı bir düzenleme de yoktur.

Ayrıca, İK. m. 24 düzenlenirken; m. 22’de, çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi esasları getirildiği için 1475 sayılı yasanın 16/II, e maddesinde yer alan, iş şartlarının esaslı bir tarzda değişmesi durumunda işçinin de haklı nedenle fesih hakkını kullanabileceği yolundaki hüküm, 24. maddenin II. bendine konulmamıştır. Böylece, iş güvencesinin kapsamı dışında kalanların da 22. maddeden yararlanacakları düşünülmüştür[60].

Sonuç olarak, işverenin çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapmak istemesi halinde, İK. m. 22 hükmü - fesih durumunda geçerli nedenin yazılı olarak açıklanması dışında- iş güvencesinin kapsamı dışında kalan işçilere de aynen uygulanmalıdır. Aksi halde iş güvencesi kapsamında olmayıp değişikliği kabul etmeyen işçiler için, kendilerinin haklı nedenle “çalışma koşulları uygulanmazsa” hükmü çerçevesinde sözleşmeyi sona erdirebilmeleri kabul edilir ki, bunun da işçi için işverenin sözleşmeyi süreli fesih yolu ile sonlandırmasına kıyasla daha az avantajlı olduğu açıktır. Aslında işçinin haklı nedenle sözleşmeyi sona erdirebilmesi her durumda vardır, ancak buna başvuran işçi, ihbar tazminatı hakkından mahrum kalabilir. Kaldı ki, haklı nedenle fesih, tek taraflı bir değişikliğin dayatılması, çalışma koşullarının uygulanmaması olduğu için temadi eden bu durum nedeniyle altı iş günlük süre işlemez.

İK. 22. m. hükümleri belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar için de gündeme gelmez[61]. Zira 22. madde hükümlerinin asıl amacı, değişiklik olmak ve değişiklik önerisi ile bağlanmakla birlikte, gerçek anlamda bir bildirimli fesihtir. Belirli süreli sözleşmelerin ise bildirimli feshi mümkün değildir. İş Kanunu’nun bu maddeye ilişkin gerekçesine göre de “belirli süreli bir iş sözleşmesi söz konusu olduğunda, işverenin çalışma koşullarında değişiklik yapma, dolayısıyla bu nedenle sözleşmeyi feshetme hakkı olmayacaktır”.

Son olarak, Basın İş Kanunu kapsamında çalışanlar için İş Kanunu’nun 116. maddesi ve Basın İş Kanunu’nun 6. maddesi gereği, İK. m.22 uygulama alanı bulamaz[62].

3. Çalışma koşullarında esaslı değişiklik

I. Çalışma koşullarında değişiklik

Çalışma koşullarında İK. m.22 kapsamında değişikliğin söz konusu olabilmesi için, işverenin “iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzer kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği” yapmak istemesi gerekir. Görüldüğü gibi, işverence değiştirilmesi istenen çalışma koşulu iş sözleşmesinden, iç (personel) yönetmelikten veya benzeri bir kaynaktan ya da işyeri uygulamasından doğmuş olabilir.

Mevzuatta ise esaslı değişikliğin neyin ifade edildiği tanımlanmamıştır. Bununla birlikte, işçiyi, ücreti, işyeri, işyerindeki işi ve konumu, sorumluluğu veya sosyal ve aile yaşamı gibi yönlerinden esaslı bir tarzda etkileyen her değişiklik, esaslı değişiklik sayılır[63]. Bir başka ifadeyle, iş ilişkisini belirleyen hükümlerde öngörülmemiş bulunan ve normal olarak karşı taraftan istenilemeyecek olan değişiklikleri esaslı değişiklik saymak uygundur[64]. Buna göre, kural olarak esaslı değişiklikler, işçi bakımından olumsuzluklar içeren değişikliklerdir. Öte yandan, işçinin yararına (unvan, makam, statü değişikliği gibi) olarak gözükse de, değişiklikler, başka açılardan (risk, sorumluluk artırımı, işyerinde değişikliğe yol açma gibi) olumsuzluklar doğurabilir. Örneğin, bir insan kaynakları elemanının, başka bir il veya ilçeye müdür olarak atanması, olumlu bir değişiklik olarak gözükse de, onun aile durumu, çocuklarının eğitimi gibi özellikler dikkate alınarak konu değerlendirilmelidir. İşçi, müdür olarak başka bir il veya ilçeye nakledilmektense, sıradan bir eleman olarak bulunduğu yerde çalışmayı tercih edebilir. Böylece “esaslı değişiklik”, işçinin sözleşmeye devam etmesini çekilmez kılacak derecede ağırlaştıran ve işçinin aleyhine sonuç doğuran her türlü değişikliktir[65].

Çalışma şartları arasında bulunan iş, çalışma yeri, çalışma zamanı ve ücret gibi hususlar, iş sözleşmesinin birinci derecede (esaslı) unsurlarıdır. Bunlar iş sözleşmesinin yapılması sırasında isçi tarafından bilinen ve daha sonra onun tarafından rızası dışında değiştirilemeyen şartlardır.

Esaslı olmayan değişiklikler ise, doğrudan işin ifası ile ilgili olmayan işçinin işyerinde çalışması nedeniyle tâbi olduğu şartlar, çalışılan oda, masa, ortam, şoför olarak çalışan kimsenin kullandığı araç, yemek veren firma, havalandırma gibi is sözleşmesi ile amaçlanan işin görülmesi açısından çok önemli olmayan şartlardır[66].

Bununla birlikte, bir çalışma şartı başlangıçta esaslı olmasa bile onda yapılabilecek bir değişiklik esaslı değişiklik olarak da karsımıza çıkabilir[67]. Örneğin, havalandırma belki sözleşmenin başlangıcı açısından esaslı bir unsur olmamakla birlikte, isçinin astıma yakalanması durumunda, burada yapılacak bir değişiklik, esaslı değişiklik sayılabilir. Her somut olayda durum değerlendirilmelidir.

II. Yönetim hakkının kullanılması

İşverenin yönetim hakkı, “iş sözleşmesinden kaynaklanan bir hak olup; işveren bu hakkı çerçevesinde işçinin iş görme edimini somutlaştırır[68]. Ancak yönetim hakkı; çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında en alt sırada yer aldığından, bu hak; kendinden üstte yer alan tüm iş hukuku kaynakları tarafından konan sınırlar içerisinde kullanılmak durumundadır[69].

İşveren, yönetim hakkı kapsamında bulunan çalışma koşullarında tek taraflı değişiklik yapabildiğinden iş hukukunun temel kaygılarından biri de işverenin yönetim hakkının, zaman içinde sınırlanması olmaktadır. Özellikle, günümüzün değişen ekonomik, teknolojik ve sosyal şartlarının yarattığı kriz dönemlerinde, iş sözleşmesi ile yönetim hakkı arasındaki ilişki birbiri ile çatışan bir hale dönüşmekte ve iş sözleşmesinin konusunun sorgulanmasına neden olmaktadır[70].

Temel sorun, çalışma koşulları ile ilgili bir uyuşmazlığın, işverenin yönetim hakkı çerçevesinde mi değerlendirileceği, yoksa sözleşmenin bir parçası mı olduğunun tanımlanmasında ortaya çıkmaktadır. Fransız hukukuna benzeterek[71]; bir çalışma koşulu sözleşmesel alana giriyor ise bu konuda değişiklik yapmak için tarafların rızalarının alınması gerekir, aksi durumda işveren yönetim hakkını kullanılabilir şeklinde yapılan bir değerlendirme de, sözleşmelerin şekil şartına bağlanmadığı ya da yazılı olmayan belirsiz süreli sözleşmenin de olabileceği düşünüldüğünde durum daha da güçleşmektedir. Bu durumda yönetim hakkının sınırlarının ya da madde 22 kapsamında esaslı değişikliğin tespiti için “değişikliğin işçi üzerindeki olumsuz ve ağırlaştırıcı etkilerini, dürüstlük kuralları çerçevesinde ve beklenebilirlik ölçütü altında dikkate almak” yeterli midir?

Serbest piyasa ekonomisinin hâkim olduğu günümüzde işletmeler ve ekonomiler dünya ile bütünleşmektedirler. Değişen bu piyasa şartlarında günümüzün klasik işletmecilik anlayışı ve İş Hukuku kuralları da hızla bu değişime uyum sağlamak zorunda kalmaktadır. Günümüzde iş hukuku, sadece çalışanı korumak olan geleneksel rolünü oynamamakta, istihdam ve iş yaratmayla da yakından ilgilenmek zorunda kalmaktadır. 1475 sayılı İş Kanunu’nu değiştiren 4857 sayılı kanun incelendiğinde; kısmi süreli çalışma, çağrı üzerine çalışma, geçici iş ilişkisi, telafi çalışması, belirli süreli çalışma, alt işveren ve kısa süreli çalışma getirilen yeni çalışma biçimleri ve diğer yenilikler, bu zorunluluğun bir uzantısı olmaktadır. Avrupa birliği ve Uluslararası Çalışma Örgütü normlarına uyum sağlamak da bu zorunluluğun devamıdır.

Yukarıdaki ifade edilen uyum zorunlulukları dikkate alındığında, sorun işverenin sözleşme de asıl unsurlarda değişiklik yapma yetkisini saklı tutmasıyla daha da tartışmalı hale gelmektedir. Çalışmanın sonraki bölümlerinde de inceleceği üzere; aslında, sözleşmenin asıl unsurlarındaki değişikliklerde ücret ve iş için önemli bir sorun olmadığı, ancak işyeri ve iş saatleri açısından problem yaşandığı görülmektedir. Sonuç olarak, çalışma koşulları ile ilgili olarak ne zaman sözleşmede esaslı değişiklik vardır, ne zaman yönetim hakkı kullanılmaktadır sorusu İş Hukuku’nun çözmesi gereken çatışma alanlarından biri alarak ortaya çıkmaktadır.

Bir ölçü olarak, İK. m.22 ile ilgili uyuşmazlık söz konusu olduğunda öncelikle yapılan değişikliğin yönetim hakkının kapsamına mı girdiği yoksa sözleşme değişikliğinin mi söz konusu olduğu belirlenmelidir. Yönetim hakkı kapsamındaki değişiklikler, m. 22 kapsamı dışında olduğundan bu konuda esaslı değişiklik incelemesine girilmemelidir. Ancak, değişiklik yönetim hakkının kapsamına girmeyen bir sözleşme değişikliği ise bunun esaslı bir değişiklik olup olmadığı kapsamında incelenmelidir[72].

III. Esaslı değişiklik halleri

A- Genel olarak

Esaslı değişiklik kavramı 1475 sayılı eski İş Kanunu’nun “işçinin bildirimsiz fesih hakkı başlıklı” 16. maddesinin (II) numaralı bendinin (e) alt bendinde, “..iş şartları esaslı tarzda değişir, başkalaşır ve uygulanmazsa” sözcükleri içersinde yer almıştır. 4857 sayılı İş Kanunu’nda ise esaslı değişiklik kavramına “çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” kenar başlıklı 22. maddesinde “İşveren iş sözleşmesiyle … oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye bildirmek suretiyle yapabilir.” diyerek yer vermiştir. Ancak, dikkat edilmesi gerekli olan husus; kanunun, çalışma koşulları arasında esaslı-esaslı olmayan çalışma koşulu ayırımı yapmadığı, yalnızca çalışma koşullarındaki esaslı değişikliği düzenlediğidir[73].

1475 sayılı yasa döneminde Yargıtay’ın ne zaman bir değişiklik esaslı değişiklik oluşturur noktasında şekillenen içtihadı, ispat ve iş güvencesi ile ilgili noktalar ayrı tutulmak kaydıyla, 4857 sayılı kanun döneminde de uygulanma kabiliyeti bulacaktır[74]. Yargıtay’ın konuya ilişkin kararlarına baktığımızda bu noktada ölçüt olarak işçinin değişiklikten önce ve sonraki menfaatlerinin karşılaştırılması sonucu, işçinin zararına ya da aleyhine işçinin durumunu ağırlaştıran değişiklikler, esaslı değişiklikler olarak değerlendirilmektedir[75].

Bir önceki kısımda da ifade edildiği gibi çalışma koşullarında, işçinin yararına değişiklik, kural olarak esaslı değişiklik ifade etmemekle –İş K. m.22’yi uygulamaya gerek yoktur[76]- birlikte, işçinin ücretinde artışı getiren veya bir üst unvanı içeren iş değişikliği her zaman işçinin lehine sayılmayabilir. Bu tür bir değişiklik aynı zamanda çalışma sürelerinde artışı getiriyorsa veya işçinin daha fazla sorumluluk üstlenmesini gerektiriyorsa esaslı değişiklikten söz edilebilir[77].

Bazı hallerde işçinin durumunu ağırlaştırdığı düşünülen bir değişiklik, işçiye sağlanan bazı karşılıklar ve ikame değerler ile dengelenebilir. Bu olasılıkta esaslı değişikliğin bulunmadığı kabul edilmelidir. (Örneğin, işyerinde yemek verilmesi uygulamasının kaldırılarak yerine bunun bedelinin nakit olarak ödenmesinde olduğu gibi.) Yukarıda da ifade edildiği üzere, hangi hallerin çalışma koşullarında esaslı değişiklik oluşturacağı konusunda önceden mutlak ölçütlerin belirlenmesi mümkün değildir[78]. Dolayısıyla, her somut olayın koşulları dikkate alınarak işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığının saptanması gerekir. Yargıtay kararlarında[79] da, çalışma koşullarında esaslı değişiklik olup olmadığının gerekirse uzman bilirkişiler marifetiyle saptanması gerektiği belirtilmektedir[80].

B- Ücret değişikliği

Ücret, iş sözleşmesinde işçinin iş görme borcunun karşılığı olarak işverenin yerine getirmek zorunda olduğu yükümlülüğüdür. İş sözleşmesinin objektif esaslı unsurlarından biri olan ücret, işverenin yönetim hakkı dışındadır[81]. Bu nedenle,ücrete ilişkin her türlü değişiklik “esaslı değişiklik” niteliği taşır. Çalışma süreleri de ücretle doğrudan ilişkisi nedeniyle işverenin yönetim hakkı dışındadır[82].

Yabancı hukuk sistemlerinde de işçinin ücreti, ücretlerin hesaplanma biçimi, çalışma sürelerinin azaltılması, saat başı ücretinin azaltılması, primlerin azaltılması veya kaldırılması gibi değişiklikler iş sözleşmesindeki esaslı değişiklikler olarak nitelendirilmiştir. Hatta, ücret üzerinde etkisi olan çalışmakoşullarındaki değişiklikler de esaslı değişiklik olarak nitelendirilmiştir[83]. Türk hukukunda bu konuda benzer somut uygulamalar mevcuttur. Yargıtay’a göre; ücretinde bir indirim söz konusu olmamakla birlikte, yapılan iş yeri değişikliğinde yol ücretlerini işçinin karşılamak zorunda bırakılmasının dahi aleyhe esaslı değişiklik oluşturduğu[84] nitelendirilmiştir.

Parça başı ücretle çalışan işçi için, işverenin eksik iş vermesi halinde aradaki farkın zaman esasına göre tamamlanması gerekir. Aksi halde, isçiye eksik iş ve bunun sonucunda eksik ücret verilmesi iş şartlarında esaslı değişikliktir[85]. Benzer şekilde, asıl ücret dışında, ücret eklerinde de oluşan azalmalar, esaslı değişiklik olarak kabul edilmektedir. Gerçekten, Yargıtay’a göre, “Düzenli olarak sefer yapan gemide işçiye ödenmekte olan sefer priminin, geminin bir süre seferden kaldırılması üzerine ödenmemesi, çalışma koşullarının işçi aleyhine olarak esaslı değişikliği mahiyetindedir”[86].

Şüphesiz ücretlerde değişiklikleri, işçinin eline geçen ücrette bir değişiklik olarak anlamak gerekir. Bu anlamda, ikramiyelerde, yemek ve yol[87] paralarında yapılan değişiklikler de esaslı sayılır[88]. Bu konuda son dönemde verilen bir kararda, ücretin tespitinde, İş Kanunu’nun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatlerinde göz önünde tutulacağı, buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemelerinde kıdem tazminatı hesabında dikkate alınacağı, bunun yanında işçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası pirim ödemelerinin de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olduğu belirtilmiştir[89].

Bununla birlikte işçinin elde ettiği ücret, yaptığı iş ile bağlantılı olarak ödenmekte ise, artık bu işin yapılmaması halinde kendisine söz konusu ücret verilmeyebilir. Örneğin, iş güçlüğü zammı alan bir işçinin, daha sonra bu işten başka bir işe kaydırılması halinde, kendisine yine iş güçlüğü zammı verilmesini istemesi mümkün değildir. Burada, işçinin aynı değerdeki işi daha az ücret karşılığı yapması değil, ücretin görülen işin değerine uyarlanması durumu söz konusudur[90]. Burada işverenin aslında amacı ücrette düşüklük sağlamak değildir. Ancak, işçinin yaptığı işin değişmesine bağlı olarak dolaylı bir sonuçla ücret düşmektedir. Bu durumda işverenin ücret indirimi amacıyla çalışma koşullarında esaslı bir değişikliğe başvurduğu söylenemez.

Yargıtay, ücrette bir düşüklük oluşturmasa da işçinin işyeri değişikliğinin sonuç itibariyle işçinin eline geçen ücrette bir azalmaya yol açacağı gerekçesi ileyapılan işyeri değişikliğini esaslı değişiklik olarak kabul etmiştir. Gerçekten, “… davacının işyerinde asgari ücretle sekreter olarak çalıştığı… işverenin ayrıca gidiş-geliş yol ücreti vermediği anlaşılmaktadır. Taraflar arasında iş sözleşmesinde her ne kadar nakil serbestisi var ise de, davacının önceki işyerinden 35 km uzakta bir işyerine kendi ücretinden fedakarlık yaparak yol parasını karşılaması beklenemez. İş sözleşmesinin esaslı unsurunda bir değişiklik olmuştur. Çalışma koşulları zorlaşmıştır. Yol parası verilmediğinden, davacının iş şartlarında ağırlaşma olduğunu[91]” kabul etmek gerekir.

Bununla birlikte, taraflar anlaşmak suretiyle ücrette indirim yapmışlar ise, daha sonra ücrette tek taraflı değişiklik yapıldığından bahisle, iş şartlarının değiştirilmesinden bahsedilemez. Yargıtay’a göre de, “tarafların karşılıklı iradeleri sonucu belirlenen ve uzun süre bu şekilde ödenen ücret yerine, daha önceki ücret esas alınarak sonuca gidilmesi doğru değildir[92]”.

Üzerinde durulması gereken konulardan biri de ücretinde azalma olmasına karşın buna uzun süre ses çıkarmayan işçinin iş akdinin feshi tarihinde eksik ödenen ücreti talep edip edemeyeceğidir. Son dönemdeki örnek bir olayda Yargıtay, işçinin uzun süre ihtirazi bir kayıt koymadan ödenen eksik ücreti kabul etmesinin veya fesih hakkını kullanmamasının, emekli olduktan sonra bu sefer fark ücret almak istemesinin, talep edilebilir olan alacağını ortadan kaldırmadığına, bu şekildeki davranışının da iyi niyet kuralına aykırı bir davranış olmadığına, sonuç olarak fark ücret ve ikramiye alacağını kabulüne işaret etmiştir[93].

İşçilerin “ücretsiz izine çıkarılması” uygulaması da, çalışma koşullarında esaslı değişiklik anlamına gelir ve 22. maddenin uygulanmasını gerektirir[94]. Bu takdirde işveren İş K. m.22 hükmü çerçevesinde ücretsiz izin uygulamasına ilişkin olarak yazılı teklifte bulunacak, bu teklifin kabul edilmesinden sonradır ki, iş sözleşmesi askıya alınabilecektir[95].

Bununla birlikte, işçilerin ücretsiz izin uygulamasını kabul etmelerine karşın, bunun bir makul süreye bağlanıp bağlanmaması tartışma konusudur. Bu makul sürenin; dürüstlük kuralı gereği, olayın özelliğine göre beklenebilecek bir süre olarak anlaşılması daha uygun olacaktır[96].

C- İşin niteliğinde değişiklik

Başlangıçta yapılan iş sözleşmesinde ifa edilecek işin niteliği somut olarak belirlenmiş ise, işçiden ancak işçinin görev tanımı ile bağdaşan görevlerin yapılması talep edilebilir[97]. Örnek olarak; yıkama bölümünde 12 yıldır operatör yetkinliğinde çalışan işçinin zımpara-bıyık bölümüne nakledildiği olayda, Yargıtay “operatör olan davacının fesihten 5 ay önce görev yerinin değiştirilerek daha önce çalışmadığı ve eğitimi verilemeyen zımpara-bıyık bölümüne nakledilmesinin ve burada günlük üretime göre performansının değerlendirilmesinin”, iş şartlarında esaslı değişiklikler olduğuna”, bu değişiklikten sonra da işçinin “…buradaki çalışmasının günlük üretim ve kalite sonuçları ile diğer işçilere göre değerlendirilerek, verilen görevi eksik yaptığı, randımanın, kısaca performansının düşük olduğunun belirtilmesi, davacının yetkinliği ve görev tanımı ile uyumlu olmadığından doğru değildir[98]” hükmüne varmıştır.

Yukarıdaki olayda, iş değişikliği işçiyi, eski tecrübe ve iş akışı alışkanlıklarından yoksun bırakmış, performans testindeki başarısızlığından dolayı cezalandırılmasına neden olmuş ve nihayet iş sözleşmesi feshedilmiştir[99]. Çalışma koşullarında yapılan esaslı değişikliğin ve feshin, haklı ve geçerli nedeni olmadığından, feshin geçersizliğine karar verilmiştir.

Konuya farklı bir açıdan yaklaşırsak, eğer iş sözleşmesinde yapılacak iş, bir meslek dalı olarak belirlenmiş ise işçiden o meslek dalına ait her türlü işin ifası istenebilir[100]. Örneğin söz konusu işçi bir avukat ise kendisinden birden fazla dava dosyasını takip etmesinin istenmesi ya da işçinin çeşitli şantiyelerin proje müdürü olması halinde sürekli olarak değişik yerlerde kurulu bu şantiyelerde görev yapması[101] esaslı bir değişiklik olarak değil, benzer ve eşit değerdeki işlerin takibi için işverenin yönetim hakkı olarak değerlendirilmelidir.

İşçinin vasıfsız olması ve göreceği iş ile ilgili somut bir görev tanımı yapılamaması halinde dahi hakkaniyet ve ölçülülük ilkesi gözetilmeli, rızası alınmalı, kabiliyeti ve fiziki gücünü aşacak şekilde iş yükü ağırlaştırılmamalıdır. Örnek bir olayda, Yargıtay tarafından, ”işçinin güvenlik elemanı olarak çalıştığı işyerinde, site güvenliğinin daha iyi sağlanması amacı ile genel kullanıma açık olan zemin kat ortak kullanım merdivenlerinin giriş kapılarının akşam kapatılıp, sabah açılması kararlaştırılmıştır. Böylece, daha önce bu konuda karar olmayıp, sonradan çıkartılan bu yönetim kurulu kararı ile davacı işçiye ek görev verilmiştir. Çalışılan işyerinin fiziki durumu, kapatılması istenen kepenklerin miktarı ile verilen ek görevin mahiyeti ve davacı işçiye yüklediği külfet dikkate alındığında işveren tarafından çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapıldığı sonucuna[102]” ulaşılmıştır.

İşin niteliğinde değişiklik çerçevesinde Yargıtay kararlarına diğer bazı örneklerde, vardiya amiri olarak görev yapan işçinin güvenlik görevlisi olarak görevlendirilmesi[103], işçiye şoförlük görevi yanında tahsildarlık görevi verilmesi[104], işçinin şoförlük işinden çöp toplama işine verilmesi[105], epilepsi hastalığı olan bir işçinin inşaat işine verilmesi, işçinin daha ağır ve vardiyalı bir işe verilmesi[106], ücretsiz izin dönüşü koruma görevlisi olarak çalışan işçinin sevkiyat ve temizlik birimlerinde görevlendirilmesi[107] gibi hallerde esaslı değişiklik niteliğindedir.

Sonuç olarak işçiye, acil ve arızi durumlarda fazla mesai yaptırılması ve görev tanımının dışında çalıştırılması mümkünse de; geçici olarak başka işlerde görevlendirilmemesi veya daha ağır iş koşullarında çalışmayı kabul etmeye zorlanmaması gerekir. Aksi takdirde, işverenin işçiyi her türlü basit ve daha ağır geçici nitelikte işte çalıştırabileceği gibi bir sonuca varılır ki, işverenin yönetim hakkının bu genişlikte olduğunu kabul etmek güçtür[108].

D- İşyeri değişikliği

Her geçen gün ivmesi yükselen teknolojik gelişmeler ve küresel rekabet şartları, işletmeleri değişen koşullara hızla uyum sağlamaya mecbur tutmaktadır. Bu uyum zorunluluğu, işletmelerin üretim ve istihdam yapılarını, üretimin biçimini, süresini ve işyeri kavramını da kaçınılmaz olarak değişime uğratmıştır. Bu durum çağrı üzerine çalışma, kısmi süreli çalışma, iş paylaşımı, geçici iş ilişkisi, evde çalışma, tele çalışma gibi atipik iş sözleşmesi türlerinin de yaygınlaşmasına sebep olmuştur. Bu kavramlardan bir bölümü de İş Kanununa dâhil edilmiştir. İşletmelerin korunması ilkesi de konuşulur olmuş, işyeri tanımı ise başkalaşmıştır.

Bu sebep ile uygulamada işin ifasına yönelik esaslı çalışma koşullarından, en çok sorunla karşılaşılan konu, işyeri değişikliği olmaktadır. Özellikle uluslararası, ulusal bazda veya yerel çevrede olmasına rağmen çok sayıda işyerine sahip işletmelerin sayısının artması ile işçinin, işverenin farklı işyerlerinde görevlendirilebilmesi ciddi bir ihtiyaç ve sorun olarak belirmiştir[109]. İşverenin işletme sahibi olarak değişiklik hakkını saklı tutması ve işçinin işyerini değiştirme yetkisinin sınırlanması arasındaki dengeden doğan hukuki sorunlar, hukuk düzeni tarafından çözülmelidir.

Taraflar iş sözleşmesinde işçinin çalışacağı işyerini belirlemişlerse işçinin onayı olmadıkça işveren işyerini değiştiremez[110]. Bu yönde bir hüküm bulunmaması halinde işçinin durumunu ağırlaştırmamak koşuluyla aynı il sınırları içindeki işyeri değişiklikleri işçi aleyhine esaslı değişiklik olarak kabul edilmeyebilir[111]. Ancak yeni işyerine gidiş gelişler eskisine göre güçlük yaratıyor, maddi yükler getiriyorsa işçialeyhine esaslı değişiklik söz konusudur[112].

Öte yandan, işverence işçinin iş sözleşmesinde değişiklik yapma hakkı saklı tutulmuş ise işyeri değişikliği tek başına esaslı değişiklik oluşturmaz[113]. Örnek olayda; işçi, işyerinin değiştirildiğini, kendisi tarafından kabul edilmemekle iş sözleşmesinin geçerli bir neden bulunmamasına rağmen feshedildiğini ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, “davacının ikamet ettiği yer, il dışında görevlendirilmesinin iş şartlarında esaslı değişiklik olduğu ve davacının kabulüne bağlı olduğu, feshin haklı nedene dayanmadığı gerekçesi[114]” ile davanın kabulüne karar verilmiş ise de Yargıtay, “..işveren nakil yetkisine dayanarak davacıyı başka işyerinde görevlendirmiştir. Davalı işverenin bu nakil yetkisini kötüye kullandığı ileri sürülmemiştir. Nakil yetkisini kullanan işverenin davacıyı başka işyerinde görevlendirmesi sözleşmeye uygundur. Kaldı ki davalı işveren davacının görev yaptığı işyerini devir kararı almış ve bu yerde faaliyetine son vermiştir” diyerek bu anlamda değişikliğin geçerli nedene de dayandığına da işaret etmiştir.

Öte yandan, değişiklik yapma hakkı saklı tutulmuş dahi olsa; diğer çalışma koşulları üzerinde ağırlaştırıcı etkisi bulunmamalı ve iyi niyet kurallarına aykırı kullanılmamalıdır.

İşverence, işçinin iş sözleşmesinde değişiklik yapma hakkının saklı tutulmadığı benzer bir örnek olay da ise, “Sakarya il sınırları işyerinde çalışan ve yaşayışını buna göre düzenleyen davacının, Kaynarca işletme müdürlüğüne önce geçici bilahare kesin olarak atamasını gerçekleştirmiş, davacı bu atamayı kabul etmemiş ve sonuçta bu nedenle fesih işlemi gerçekleştirilmiştir. Maddi bu olgu çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik niteliğindedir. Mahkeme kararına gerekçe olan Belediye hudutları dışındaki işyerlerine daimi nakillerde işçinin yazılı rızasının aranacağı hususu benimsenmiştir. İşveren, davacının yazılı rızasını almadan esaslı değişiklik mahiyetinde olan atama işlemini yapmıştır. Diğer yandan atama işleminin "işletme bakım ve arıza işinin hizmet alım yolu ile ihale edilmesinden dolayı oluşan istihdam fazlalığı" sebebiyle geçerli bir nedene dayandığı savunulmuşsa da; işveren Kaynarca işletme müdürlüğü kadrosunda bulunan ve Sakarya ilinde geçici görevli bulunan bir başka çalışanını Sakarya iline kesin nakil ederek ve ayrıca 73 yeni işçiyi kadrosuna dahil ederek fesih gerekçesi ile çelişmiştir. Buna göre, nakil işleminin geçerli nedene dayandığı ya da ortada fesih için geçerli bir neden bulunduğundan söz edilemez[115]”, hükmü verilmiştir.

Başka bir uyuşmazlıkta; işveren iş sözleşmesindeki nakil yetkisi nedeni ile davacı işçiyi grup şirketlerinden biri olan başka bir işverende çalışmak üzere, görevlendirilmiştir. Görevlendirme nedeni olarak, işletme gereklerinden çok, davacının bilgi ve becerisini geliştirmesi, deneyim kazanması, mesleki ve bireysel gelişimini arttırması gösterilmiştir.

Davalı işveren vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin 3. maddesinde kullanılan nakil yetkisinde görevlendirilen yeni işyerindeki görevi kabul etmemesi nedeni ile feshedildiğini ifade etmiştir. Verilen kararda, işçinin aynı grubun diğer bir şirketine değil, başka bir işverenin yanına gönderildiği belirlendiğinden bahisle; “Bu bir hizmet akdi devridir. Geçici iş ilişkisinde dahi, devir anında işçinin yazılı rızası aranmaktadır. Hizmet akdi devrinde bu rızanın devir anında olması gerekir. Başlangıçta sözleşmede diğer grup şirketine nakil yetkisi verilmiş olması bu olguyu ortadan kaldırmaz. Davacı hizmet akdi devri uygulaması yaratan davalı işverenin bu uygulamasına, rıza göstermiş değildir. Davalı işveren fesih sonucu doğuran bu uygulamada, nakil nedenini ve sonuç olarak fesih nedeninin geçerli nedene dayandığını kanıtlamış değildir, hükmünü vermiştir[116].

Sonuç olarak; yukarıda sıralanan güncel yargı kararlarındaki esasların işçi ve işletmenin korunma ihtiyacı ile esnek çalışma koşullarının düzenlenmesine katkı yaptığı değerlendirilmektedir.

E. Çalışma saatlerinde değişiklik

Çalışma sürelerine ilişkin değişiklikler ücretle yakından ilişkisi nedeniyle her zaman esaslı değişiklik olarak kabul edilir ve işverenin yönetim hakkının dışında kalır[117]. Buna karşılık, çalışma saatlerinin ve işyerindeki çalışma düzeninin belirlenmesi işverenin yönetim hakkı içinde yer alır[118].

Ancak, çalışma saatlerindeki değişiklikler ücreti etkilemese de, işçinin yaşamını ve çalışma koşullarını ağırlaştırıyorsa, Yargıtay tarafından işçi aleyhine esaslı değişiklik olarak kabul edilmekte ve işçinin rızasını zorunlu kılmaktadır[119]. Yargıtay’ın yeni İş Kanunu’ndan önceki bazı kararlarında; “gece vardiyasında çalışan işçilere işyerinde üç saat istirahat verilmekteyken bu uygulamanın işveren tarafından bir saate” indirilmesi[120], işçinin çalışma saatlerinin geceye ve hafta sonuna kaydırılması[121], işçiler aleyhine esaslı değişiklikler olarak nitelendirilmiştir.

Kuşkusuz iş saatlerinde yapılan değişikliğin esaslı olup olmadığının belirlenmesinde her olay, özelliğine göre bireysel bazda ele alınmalıdır[122]. Örneğin, bekâr bir işçi için esaslı sayılamayacak bir değişiklik evli ve çocuklu bir işçi için bu nitelikte olabilir.

F. Kısa çalışma

4857 sayılı İş Kanunu 65.maddesinde düzenlenen kısa çalışma ile ilgili düzenleme 5763 sayılı İş Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun[123] ile İş kanunundan çıkarılmış, 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununa eklenen ek 2.madde ile hüküm altına alınmıştır.

Bahsi geçen bu hüküm “Bu Kanuna göre sigortalı sayılan kişileri hizmet akdine tabi olarak çalıştıran işveren; genel ekonomik kriz veya zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerini geçici olarak önemli ölçüde azaltması veya işyerinde faaliyeti tamamen veya kısmen geçici olarak durdurması halinde, durumu derhal gerekçeleri ile birlikte Türkiye İş Kurumuna, varsa toplu iş sözleşmesi tarafı sendikaya bir yazı ile bildirir. Talebin uygunluğunun belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir…”şeklinde düzenlenmiştir.

Kısa çalışma düzenlemesi; ekonomik krizden etkilenen ve bundan dolayı üretime ara veren veya kısmi çalışan iş yerlerinde işçilerin işten çıkarılmasının önüne geçmek amacıyla getirilmiş bir düzenlemedir. Ekonomik krizden etkilenen işverenler sektör ayrımı olmaksızın ve işçi sayısına bağlı kalmaksızın bu haktan yararlanabilir.

Kısa çalışma düzenlemesine ilişkin şartların gerçekleşmesi ve bu hükmün uygulanmak istenmesi işçinin rızasına tabi değildir. Madde içeriğinden de görüleceği üzere uygunluğu belirleyecek olan kurum Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’ dır. Dolayısı ile işverenin kısa çalışma düzenlemesine geçmesi için İK m. 22 hükmüne başvurması gerekmez[124].

Burada üzerinde durulması gereken husus, kanun maddesinde belirlenen şartların oluşmamasına rağmen, işverenin ekonomik sıkıntılarını kısa çalışma yoluna başvurarak aşmaya çalışması halinde, bu durumun çalışma koşullarında esaslı değişiklik oluşturacağıdır. Dolayısı ile kısa çalışma şartlarının oluşmaması durumunda İK m. 22 hükmü devreye girmelidir. Başka bir deyişle, işveren ancak İK m. 22’ ye uygun olarak işçinin rızasını almış ise kısa çalışma düzenlemesinin kendisine sağlayacağı avantajlardan yararlanabilecektir.

Özü itibariyle kısa çalışma düzenlemesi İK m. 22’ nin amacına uygundur. Bu düzenleme ile işveren çeşitli ekonomik sebeplerle işçi çıkartmak yerine çalışma süresi ve ücretinde orantılı bir indirim yapmak suretiyle iş sözleşmesinin devamını sağlamaktadır. Bu durum feshin son çare olması ilkesine de uygunluk arz etmektedir. Ancak işverene tanınan bu hak kısa çalışma düzenlemesinin amacına uygun olarak kullanılmalı, kısa çalışmanın geçici önlem niteliğinin dışına çıkılmamalıdır[125].

4. Çalışma koşullarında esaslı değişiklik ve şekil

Çalışma koşullarında esaslı değişiklik konusunu incelerken üzerinde durulması gereken önemli hususlardan biri de şekil unsurudur. 4857 sayılı kanunun getirdiği düzenlemenin kanun koyucu tarafından amaçlanan şekilde hayata geçebilmesi, esaslı değişikliğe ilişkin şekil şartlarının doğru uygulanmasına bağlıdır.

Değişiklik teklifi gerek 1475 sayılı kanun döneminde gerekse yürürlükteki 4857 sayılı kanun gereği bir icap niteliği taşımaktadır. Değişiklik teklifinin icap niteliğinin uygulamadaki görünümü ise farklılık göstermektedir. Zira 1475 sayılı kanun döneminde uygulanan değişiklik teklifleri bir hukuki bir icaptan çok bir dayatma şeklini almaktaydı[126].

Bu sebeple 4857 sayılı kanun m. 22 ile yazılı şekil şartı getirilerek gerek uygulamadaki eksiklikler gerekse işçinin kendisine sunulan yeni durumu daha sağlıklı bir şekilde anlaması ve değerlendirmesi mümkün hale getirilmiş, işçinin hukuki ve fiili duruma ilişkin olarak daha somut bir imkâna kavuşması sağlanmıştır. Böylece 1475 sayılı kanun dönemindeki işçinin ilgili değişiklik karşısında sessiz kalarak bu durumun zımni kabul sayılmasının da önüne geçilmiştir. Yeni düzenleme ile işçinin zımnen değil aksine açıkça yazılı olarak kabul beyanı aranmış aksi halde yapılan değişikliğin işçiyi bağlamayacağı hüküm altına alınmıştır. Kanun ile tanınması zorunlu kılınan 6 günlük süre geçtikten sonra, yine yazılı şekil şartı gerçekleştiği takdirde değişikliğin gerçekleşmesi mümkündür. Aksine düşünce, yani 6 günlük süre geçtikten sonra yapılan ve işverenin kabulüne rağmen değişikliğin hüküm gereği geçerli olmaması İK m. 22’ nin amacına uygun düşmez[127].

Kanun koyucunun bu açık düzenlemesi karşısında şekil şartının ise bir geçerlilik şartı olarak değerlendirmek doğru olacaktır[128]. Kanunda düzenlenen şekil şartının ise kanun koyucunun amacı doğrultusunda kullanmak gerekir. Diğer bir ifade ile şekil şartının geçerlilik şartı olduğu iddiası ile hakkın kötüye kullanımı sonucunu doğuracak uygulamaları hukuk düzeninin korumayacağı açıktır.

Burada değinilmesi gereken diğer bir nokta ise, İK m. 22/II’ da düzenlenen ve tarafların anlaşması durumunda çalışma koşullarının her zaman değiştirilebileceğine ilişkin hükümdür. Her ne kadar bu fıkra hükmünde değişikliğin yazılı olarak yapılması gerektiği ayrıca belirtilmemişse de maddenin yorum ve amacından tarafların anlaşması durumunda dahi bu durumun, yazılı şekil şartına bağlı olması gerektiği anlaşılmalıdır. Aksi takdirde eski düzenlemede ki kötü niyetli uygulamaların 4857 sayılı kanun ile de mümkün hale gelebileceği gerçeği göz ardı edilmemelidir.

5. Değişiklik yetkisinin iş sözleşmesiyle saklı tutulması

I. Değişiklik kayıtlarının geçerliliği sorunu

Yürürlükteki 4857 Sayılı İş Kanunu’ ndan önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Kanunu, işverene iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile iş koşullarında esaslı değişiklik yapma yetkisini tanımakta ve işveren bu yetkisini tek taraflı olarak kullanabilmekteydi. 1475 sayılı kanun dönemindeki Yargıtay kararları da bu yöndedir[129].

4857 Sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce maddeden çıkarılan taslaktaki “İşverence çalışma koşullarının değiştirilmesi hakkı saklı tutulduğu hallerde …. yukarıdaki hükümler uygulanmaz” hükmünün İK m. 22’ yi semeresiz bırakacağı, işverenin saklı tutma hakkını kullanarak bir takım kötü niyetli uygulamalara sebep olabileceği düşünülmüş ve söz konusu hakka ilişkin olarak kayıtların geçerliliği tartışmalı bir konu haline gelmiştir.

Sözleşmedeki bir kayda dayalı olarak işverenin çalışma koşullarında değişiklik yapabilmesi hususunda iki farklı görüş ortaya çıkmaktadır. İşverence, iş sözleşmesine konulan kayıt ile çalışma koşullarında tek taraflı değişiklik yapılabilmesinin, 4857 Sayılı Kanun ile de mümkün olacağını savunan görüşe göre[130], İK m. 22’ ye başvurulmaksızın, işçinin değişikliğe rıza göstermesi gerekecektir. Bu durumda işveren belli sınırlar dâhilinde genişletilmiş olan yönetim hakkını kullanarak söz konusu esaslı değişikliği yapabilecektir. Diğer bir görüş, başlangıçta öngörülen hükmün daha sonra taslaktan çıkarılmasıyla, kanunkoyucunun, yorum yoluyla da olsa, işverenin çalışma koşullarında tek taraflı olarak değişiklik yapabilme imkânını kaldırmak istediği ileri sürmektedir[131].

Öğretide ise objektif yorumun esas alınması gerektiği savunularak, meclisteki çalışmaların bağlayıcı nitelik taşımayacağı ileri sürülmektedir[132]. Kaldı ki sözleşmenin kurulma aşamasında esaslı değişiklik hakkının saklı tutulması sözleşme özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gereken bir husustur. Hâlbuki İK m. 22’ de kurulan bir sözleşmede sonradan yapılacak değişiklik düzenlenmektedir. Bir sözleşmenin tarafları başlangıçta, sözleşme özgürlüğü kapsamında dilediği şartlarla sözleşme akdetmek hak ve yetkisine sahiptir. Bunun aksine düşünce anayasal bir hak olan sözleşme özgürlüğü ile çelişir[133].

Dolayısı ile her ne kadar İK m. 22’ nin, tek taraflı değişikliklerin önüne geçme amacı olduğu açık bir şekilde görülmekte ise de, taraflar arasında akdedilen bir sözleşme ile değişiklik hükümlerinin saklı tutulması hali bir değişiklik değil, açık sözleşme hükmüdür. Diğer taraftan, yasa metninde de bu konu ile ilgili olarak herhangi bir yasaklayıcı hüküm bulunmadığı gibi 4857 sayılı kanunun amaçları arasında sayılan esnekliğin gereği olarak, işçinin hak ve menfaatlerine zarar vermeksizin güncel gelişme ve ihtiyaçlara uyum sağlanması açısından söz konusu kayıtlar bir zorunluluk halini almaktadır[134].

Bu nedenle açık bir düzenleme ile ister toplu sözleşme yapılırken, ister sonradan tek taraflı değişiklik yapma hakkını saklı tutmasına hukuki bir engel bulunmadığı[135] değerlendirilmektedir.

Değişiklik yetkisinin saklı tutulması konusunda tartışılması gereken daha önemli husus, bu kaydın İK m. 22 doğrultusunda geçerli olup olmadığı değil, sözleşme kurulurken bu kaydın işçiye dayatılmasıdır[136]. Bu kayıtların sözleşmelerde yer almasını tümüyle engellemek bahsedilen esneklik ilkesine aykırı olsa da, gerek sözleşmenin kural olarak zayıf tarafı olan işçinin savunmasız bırakılmamasını sağlamak gerekse İK m. 22’ nin amacı gözetilerek değişiklik yapma kaydına ilişkin yetkinin dar yorumlanması doğru olacaktır[137].

Yargıtay uygulaması ise, başlangıçta değişiklik kayıtlarının geçerli olmadığı şeklinde iken[138], daha sonra bu karardan dönülmüştür[139]. Yargıtay’ ın daha yeni tarihli bir diğer kararında da aynı yönde karar verdiği görülmektedir[140]. Bu karara göre Yargıtay, işverenin işyerinde ne kadar işçi çalıştıracağını belirleme yetkisinin yönetim hakkı içinde yer aldığına hükmetmiş ve sözleşmede değişiklik yapılabileceğine ilişkin kayıt olmasa dahi işçinin başka bir işyerine nakledebileceğine karar vermiştir.

Netice itibariyle yüksek mahkeme, işverenin işyeri değişikliğini ancak bu hak kötüye kullanılmadığı sürece yapabileceğini, işçinin işverence yapılan işyeri değişikliğine uymaması halinde iş akdinin feshedilebileceğini hükme bağlamaktadır[141].

II. Değişiklik yetkisinin saklı tutulmasının sınırları

İş sözleşmesi iki taraflı bir sözleşme olup taraflar, hür iradelerine dayanarak emredici kurallara aykırı olmamak şartıyla her türlü kaydı sözleşmeye koyabilirler. Sözleşmeler açısından söz konusu değer ölçütü doğruluk güvencesidir. Doğruluk güvencesi özetle sözleşme hükümlerinin tarafların irade ve tercihleri doğrultusunda şekillenmesi, karşıt menfaatlerin ortak bir dengede buluşturulmasını ifade eder[142]. Ancak iş sözleşmelerinde, işçinin özgür iradesiyle hareket ettiğini söylemek oldukça zordur. İşçi işe girerken iş sözleşmesi kayıtlarını değiştirmek bir yana inceleyebilmek fırsatını dahi bulamamaktadır. Bunun sebepleri arasında rekabet koşullarının gerçekleşmemesi, bir tarafın diğer tarafa ekonomik sebepler yüzünden bağımlı olması sayılabilir. Dolayısı ile işverene iş sözleşmesinde esaslı değişiklik yapma yetkisine ilişkin kayıtların sınırlandırılması ve denetlenmesi, sözleşmenin zayıf tarafı olan işçinin korunması bakımından önem taşımaktadır[143].

Söz konusu kayıtların geçerliliğinin öncelikle genel sınırlamalara tabi olduğundan şüphe yoktur. İşverenin anayasaya, emredici kanun maddelerine, kişilik haklarına ve ahlaka aykırı değişiklik kaydı koyma hakkı bulunmamaktadır. Bu yöndeki kayıtlar toplu iş sözleşmesi hükümlerine de aykırı olamaz[144].

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi iş akdinde esaslı değişiklik yapılabilmesini sıkı bir usule bağlamak suretiyle açık bir biçimde çalışma koşullarında tek taraflı değişikliklerin mümkün olduğu kadar önüne geçmek ve işçiyi korumak amacını izlemiştir. Değişiklik yapma hakkını saklı tutma kayıtlarının dar yorumlanması ve bu amaca uygun olarak sınırlanması İK 22’nin belirtilen amacının bir gereğidir. Bu nedenle, öğretide çalışma koşullarında değişiklik yapma yetkisinin dar yorumlanarak ancak somut ve sınırlı hallerde veya objektif koşullara bağlı olarak saklı tutulabileceği kabul edilmektedir[145]. O halde, saklı tutma kayıtlarının sınırlandırılmasında bir yandan hakkın kötüye kullanılması diğer yandan daraltıcı yorum yöntemi yarışacak, olayın somut özelliğine göre uygulanacaktır. İş hukuku öğretisinde değişikliği saklı tutma hakkının kötüye kullanılmamasının esasen hukukun genel gereği olduğu[146], bu nedenle bu sınırlama ile yetinilmeyerek söz konusu kayıtların “içerik ve hakkaniyet denetimine” de tabi tutulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Her ne kadar işveren tek taraflı değişiklik yapabilecek ise de bu yetkisini dürüstlük kuralına da uygun olarak kullanılması gerekmektedir. Diğer bir ifade ile sözleşme koşullarını tek yanlı belirleme ve değiştirme hakkına sahip olan işverenin bu hakkı işçinin menfaatleri doğrultusunda ve işçiye zarar verme amacı gütmeksizin kullanması gerekmektedir.[147]

Yargıtay’ ın yeni İş Kanunu doğrultusunda vermiş olduğu kararlarda “davacı bu yetkinin kullanılmasında işverenin kötü niyetli davrandığını iddia edip kanıtlamamıştır”[148] veya “işverenin bu hakkını kötüye kullandığı kanıtlanmadıkça hakim işverenin bu eylemine müdahale etme hakkına sahip değildir[149]” diyerek, hakkın kötüye kullanılması durumunda söz konusu kayıtların geçersiz olacağını hüküm altına almıştır. Kuşkusuz işverenin değişikliği saklı tutma hakkını kötüye kullandığının ispat yükü işçiye aittir.

Bununla birlikte; işçinin işi ve işyerinde değişiklik yapma hakkı saklı tutulmuş olsa bile, işveren bunu kullanırken işçinin pozisyonunda önemli derecede farklılığa yol açamaz[150].

İşverenin tek taraflı olarak işçinin işyerini değiştirme hakkının bulunması halinde söz konusu yetkinin kullanılması belli sınırlar dâhilinde mümkündür. Nitekim başka bir olayda Yargıtay, işçinin başlangıçta Türkiye genelinde çalışmayı kabul etmesinin, nakledildiği işyerindeki şartların çok ağır olmaması ile bağlantılı olduğunu belirlemiştir[151].

Bu arada belirtilmesi gereken değişikliğe izin veren sözleşme kayıtlarının da dikkatli yorumlanması gerektiğidir. Bir başka ifadeyle, dürüstlük kuralı burada da yol göstericidir. Örneğin, işverenin değişikliğe izin verdiğini belirttiği iş sözleşmesinin 1999 tarihli olmasına karşın, aynı sözleşmede 4857 sayılı İş Kanunundan bahsedilmesi, o sözleşmeyi geçersiz kılar[152].

Yukarıda değinildiği üzere, işçinin sözleşme içeriğine müdahale edebilmesi mümkün olmadığından, işverenin dikte ettiği menfaatlerine karşı korunması gerekmektedir.[153] Bu sebeple değişiklik yapma yetkisi tanıyan kayıtların sözleşme hükmü olup olmadığı yönünden içerik denetimine tabiiyeti konusunu da irdelemek gerekmektedir. İçerik denetimi sözleşme özgürlüğü kapsamında hükümlerin yerindeliği hususundaki bir denetimdir. Ancak bu denetimin yapılabilmesi için yasal bir dayanak bulmak oldukça güçtür.

İçerik denetimi ile ilgili olarak Borçlar Kanunu tasarısındaki genel işlem şartlarına ilişkin hükümler – tasarının yasalaşması halinde – iş sözleşmesinde saklı tutulan değiştirme kayıtları için birtakım çıkarımlar yapılabilecek ise de, bu hükümler genel nitelik taşımakta olup tek taraflı saklı tutma kayıtları açısından birebir uygulama alanı bulamaz[154]. Mevcut Borçlar Kanunu m. 70 ile düzenlenen “edimi tek taraflı belirleme yetkisinin hakkaniyet ilkesine uygun kullanılması gerektiğini” düzenleyen hükmünün de kıyasen uygulanması pek mümkün görülmemektedir. Zira bu madde edimi tek taraflı belirleme yetkisinin somut olayda hakkaniyete uygun kullanılıp kullanılmadığını denetlediğinden, bu hususun iş sözleşmesindeki değişiklik kayıtlarının sözleşme içeriği olarak geçerliliği yönünden anılan madde ile irtibatlandırılması mümkün değildir[155].

İçerik denetiminin MK. m. 2’ deki hakkın kötüye kullanılmasını düzenleyen hüküm ile sağlanmaya çalışılması da mümkün değildir. MK. m.2 herhangi bir sınır çizmeyen, hukuki ilişkideki edimlerin ve davranışların dürüstlük kuralına uygun olmasını hüküm altına alan genel bir hükümdür. Kaldı ki bu hükmün sınırlarını belirlemek zor olduğundan içerik denetimi noktasında MK m.2’ nin uygulanması, hukuk güvenliğini de tehdit edebilecektir. Aynı şekilde BK m. 19/II’ de düzenlenen kamu düzenine aykırılık ile ilgili hükümde, özü ve mahiyeti itibariyle MK m.2 ile aynı özelliklere sahip olduğundan içerik denetiminin yasal dayanağını oluşturmaktan yoksundur[156].

Son olarak içerik denetimi konusunda TKHK m. 6’ yı saklı tutma kayıtları açısından değerlendirmek gerekirse, her ne kadar işçi ile tüketici sözleşmenin tarafları arasındaki güç dengesizlik açsından benzerlik gösterse de bunlar arasındaki kamusal yarar açısından farklılıklar bulunmaktadır[157].

İş sözleşmesinde tek taraflı değişiklik yapabilme yetkisi, çeşitli çalışma koşullarında yapılabilecek muhtemel değişiklikler açısından değerlendirildiğinde bir takım sınırlamalar ile karşılaşıldığı görülmektedir. Çalışma koşullarından biri olan ücret, iş sözleşmesinin asli unsurlarından biri olup iş görme borcunun karşılığını oluşturmaktadır. Dolayısı ile ücret işverenin yönetim hakkı sınırları dâhilinde değildir[158]. Bu sebeple iş sözleşmesine ücretin indirilmesine ilişkin olarak önceden konulan kayıtların herhangi bir geçerliliği bulunmamaktadır.

Her ne kadar ücret ile ilgili olarak bu yönde bir tespit yapılıyor ise de bu kurala da istisna öngörebilmek de mümkündür. Örneğin belirsiz süreli iş sözleşmeleri ile işçinin yönetici konumunda olması durumlarında ücretin işletme karı ile doğru orantılı olarak indirilebileceğine ilişkin kayıtların konabilmesi mümkün olabilmelidir[159].

İş sözleşmesinin bir tarafında sözleşmenin zayıf ve bağımlı tarafı olan işçi, diğer tarafında ise değişim ve esneklik gereksinimleri doğrultusunda kesin kurallar koymasının mümkün olmadığı işveren bulunmaktadır. Dolayısı ile “işin niteliğinde değişiklik” konusundaki saklı tutma kayıtlarının işverene geniş bir yetki vermemesi gerektiği gibi, işveren aleyhine tamamen de ortadan kaldırılmamalıdır[160].

Yukarıda “işin niteliğinde değişiklik” alt başlığında da incelendiği üzere, iş sözleşmesinde belirlenen edim, somut olarak belirlenmiş bir iş ise, işçinin iş görme borcu sadece somut bir biçimde kararlaştırılmış olan bu işi kapsar. Buna karşılık, sözleşmede yapılacak iş bir meslek olarak ortaya konulmuşsa, işveren belirlenen bu mesleğin kapsamına giren her işin görülmesini işçiden isteyebilir. Buna örnek olarak işverenin yönetim hakkını kullanarak bir mimarı başka bir proje ile görevlendirmesi gösterilebilir. Bununla beraber, sözleşme konusu iş vasıfsız bir işin gereği olarak genel biçimde belirlenmişse, işçi dürüstlük kuralları çerçevesinde kendisinden istenilecek işi yapmakla yükümlüdür. Dolayısı ile yapılacak iş, belirli bir iş olarak saptanmışsa, saklı tutma kaydı geçerli olmayacak ve işveren ancak İK m. 22 hükmünün öngördüğü şekilde yaptığı ve işçi tarafından kabul edilen değişiklik geçerli olacaktır. Ancak sözleşmede yapılacak iş, meslek veya meslek dalının gerektirdiği hususları kapsıyor ise işverenin yönetim hakkı gereği, İK m. 22’ ye başvurulmaksızın işçinin bu talebe uygun hareket etmesi beklenecektir.

“İşyeri değişiklikleri” uygulamada en çok değişiklik ihtiyacı duyulan ve bu sebeple en çok rastlanılan saklı tutma kaydıdır. İşin niteliğinden ve ihtiyaçlarından kaynaklanan bu değişiklik kayıtları dürüstlük ve iyiniyet kurallarına aykırılık teşkil etmediği sürece geçerlidir. Ancak söz konusu kayıtlar dürüstlük ve iyiniyet kurallarına aykırı olarak işçiyi cezalandırmaya yönelik kullanılamayacaktır. Bu doğrultuda bir örnek vermek gerekirse işveren, feshe zorlamak amacıyla işçisini sözleşmedeki işyeri değişikliği kaydını gerekçe göstererek başka bir şehre gönderemeyecektir.

“Saklı tutulan kayda dayanılarak yapılan değişikliğe”,işçi uymakla yükümlüdür. İşçinin söz konusu kayıtlara dayanarak işveren tarafından iş şartlarında yapılan değişikliğe uymaması, iş akdinin haklı nedenle feshine imkân tanıyan bir durumdur. Bu halde, işveren, işçinin işverenin duruma göre İK 25/II - h’ de öngörülen “işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi’ ne veya İK 25/II - g[161]’de yer alan işçinin özürsüz devamsızlığına ya da iyi niyet kurallarına uymayan davranışına (İK 25/II) dayanarak haklı nedenle derhal fesih hakkı doğar[162]. Saklı tutma kaydına uyulmaması nedeniyle işverence yapılan derhal feshe karşı da işe iade davası açılabilir. Bu davanın hukuki dayanağı, feshin haklı nedene dayanmadığı gerekçesiyle işe iade davası açma olanağı tanıyan İş Kanununun 25. maddesinin son fıkrasıdır.

III. Esaslı değişiklik önerisinin işçi tarafından reddedilmesi

İK. m. 22’ye göre, “… çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir…”

İşveren yazılı değişiklik önerisiyle çalışma koşullarını anlaşarak değiştirmeye yönelik iradesini açıklamaktadır. Hukuki olarak icap niteliği taşıyan bu irade beyanının kabulü ile bir değişiklik sözleşmesinin kurulması amaçlanmaktadır. Bu icabı kabulü ile kurulacak değişiklik sözleşmesi de kurulan ilk iş sözleşmesinin eki halini alacaktır[163]. Bu değişiklik sözleşmesinde, sözleşmenin konusu olan değişikliğe ilişkin tüm hususların açık olması ve söz konusu değişikliğin yazılı olarak yapılması esastır[164]. Diğer taraftan bu değişikliğe ilişkin bildirimin genel bir nitelik taşımaması, her işçi için ayrı ayrı yapılması da ayrıca önem taşımaktadır[165].

4857 sayılı Kanun, m. 22’ de öngördüğü hükümle işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişikliklerin işçiyi bağlamayacağını düzenlemiş ve esasen bu sürede işçiye düşünme süresi tanıyarak işçinin acele bir karar vermemesini dolayısı ile zarar görmemesini amaçlamıştır.

Kuşkusuz işçinin altı işgünü dolmadan öneriye ilişkin kararını bildirmesinde bir engel yoktur. İşverenin bu düşünme süresini tanımaması, işçiyi hemen karar vermeye zorlaması halinde yapılan değişiklik önerisi geçersiz kabul edilmelidir. Yasada öngörülen düşünme süresine ilişkin kural nispi emredici nitelik taşıdığından, sözleşmelerle bu süre uzatılabilir ama kısaltılamaz[166]. Diğer taraftan işçiye tanınan bu düşünme süresinin, sözleşmenin tarafları arasında uzlaşma ve müzakere sürecine zemin oluşturan bir özelliği de bulunmaktadır. İşçi işverenin önerdiğinden farklı bir seçeneği karşı öneri olarak işverene getirebilir. Feshin son çare olması ilkesi gereğince işçiye değişiklik önerisinde bulunan işverenin, feshi önlemek maksadıyla –varsa- feshi önleyebilecek diğer seçenekleri de, işçi ile bu süre içinde görüşmesi mümkündür ve uygun olur[167]. Zaten İK m. 22 hükmünün gerekçesinde de açıklandığı üzere asıl amaçta budur.

İş sözleşmesinde değişiklik yapılabilmesi için mutlak suretle işçinin yazılı rızası aranmıştır[168]. Zira İş Kanunu m.22’de değişiklik önerisinin “kabul”ünün yazılı yapılması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Böylelikle 1475 sayılı İş Kanunu döneminde açık veya zımni kabul ile iş şartlarının değiştirilebilmesi mümkün iken, yeni Kanun döneminde kanun koyucu açıkça yazılı kabulü arayarak bu konudaki iradesini kanun metnine açıkça yansıtmıştır[169].

Her ne kadar buradaki yazılılık şartı bir geçerlilik şartı olsa da işçinin yazılılık şartının sağlanmadığı gerekçesiyle geçersizliği ileri sürmesi halinde de hakkın kötüye kullanılması durumu oluşmamalıdır. Bir başka ifade ile yazılı olarak kabul bir zorunluluk olmakla birlikte, işçinin söz konusu değişikliği önce kabul etmesi, ama daha sonra yazılı yapılmadığını ileri sürerek bunun geçersizliğini ileri sürmesinin, dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı açıktır. Bununla birlikte iş sözleşmesinde esaslı değişiklik hallerinden olan ücret ile diğer çalışma şartları arasında bir ayrım da yapılmalıdır[170].

İş sözleşmesinin asli edimlerinden biri olan ücrette yapılacak değişiklik, edimler arasındaki dengenin temelden sarsılmasına neden olabilir. Bu nedenle, işçinin ücret bordrosunu ihtirazı bir kayıt olmadan imzalamış olmasının da ücrette yapılan değişikliği (indirimi) kabul anlamına gelmemesi gerekir. İşçi genel zamanaşımı süresi içerisinde ücret farkını ve bu anlamda kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı farklarını talepte bulunabilme hakkına sahip kabul edilmelidir[171].

Bununla birlikte iş ve dolayısıyla bu işyeri veya çalışma saatlerinde yapılan değişiklik ile ilgili olarak işçiye açık olarak bilgi verilmiş ve işçi hiçbir itirazda bulunmaksızın edimini yerine getirmeye devam etmiş ise, işçinin bu şekilde değişikliğe uzunca bir süre ses çıkarmaması ve değişikliğin fiilen kabulünün ardından, yazılı kabul olmadığını ileri sürmesi dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz[172].

Yaptığı değişiklik önerisi reddedilen işveren iki seçeneği bulunmaktadır. İşverenin birinci seçeneği çalışma koşullarında değişiklik yapmaktan vazgeçerek sözleşmenin eski koşullarda devam etmesine razı olmak, ikinci seçeneği ise fesih için geçerli bir nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş akdini feshetmektir[173].

Değişiklik önerisi işçi tarafından reddedilmesine rağmen, işveren tek taraflı olarak esaslı değişiklik yapmakta ısrar ediyor ise, örneğin işçisine daha düşük ücret ödemek istiyor veya şehir dışındaki işyerine gitmesi konusunda ısrar etmesi gibi bir durum ortaya çıkıyor ise, işveren bu davranışından kaynaklanan hukuki yaptırımın sonuçlarına katlanmak zorundadır[174]. Ücret dışında kalan tek taraflı esaslı değişiklik hallerinde bu hukuki yaptırım işverenin temerrüdü olabileceği gibi iş sözleşmesinin haksız feshi de olabilir. İşçinin başka işyerine naklini kabul etmemesi yüzünden işverence işyerine alınmaması haksız fesih olarak nitelendirilecek, işveren işçinin reddettiği işte çalışması yönünde ısrar ediyorsa işverenin temerrüdü söz konusu olacaktır. Bu durumda işçinin İK m. 17-21 hükümleri uyarınca dava açması mümkündür[175].

Diğer taraftan İK m. 22 hükmü gereğince işverenin çalışma koşullarında esaslı değişiklik önerisi işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmemiş olmasına rağmen işveren çalışma koşullarını tek taraflı değiştirmiş ise işçi İK m. 24 / II gereği haklı nedenle de iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu yola başvurduğunda ihbar tazminatına hak kazanamaz ve iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz ancak kıdem tazminatını talep edebilir. Görüldüğü üzere feshin işverence yapılması işçinin lehine olduğundan İK m. 17- 21 hükümlerinin uygulanması işçi açısından daha uygundur[176].

Burada unutulmaması gereken husus, çalışma koşullarında değişiklik işverenin yönetim hakkı dâhilinde ise veya sözleşmede yer alan hukuka uygun bir saklı tutma kaydı mevcut ise sözleşmeyi fesheden işçinin haksız feshi söz konusu olacağından işçi kıdem tazminatına hak kazanamayacaktır.

6. Sözleşmenin feshedilmesi

İşveren, yapmış olduğu değişiklik teklifi işçi tarafından reddedilmesine rağmen değişiklik yapma konusundaki iradesini koruyorsa, iş akdini feshetmek durumundadır. İK m. 22 uyarınca “İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir”.

Bu durumda işveren İK m. 17 uyarınca, bildirim sürelerine uymak suretiyle süreli fesih yapacak ve işçiye kıdem tazminatı ödeyecektir. İşveren bildirim süresine ait ücreti vererek sözleşmeyi sona erdireceği gibi, işverenin bildirim sürelerine uymaması veya bu sürelere ilişkin ücreti ödememesi durumunda işçi lehine ihbar tazminatı da doğar. Bununla beraber işveren, değişiklik teklifinin reddi üzerine, İK m. 25 hükmü doğrultusunda iş sözleşmesini İK m. 25 uyarınca haklı nedenle derhal feshedemeyecektir[177].

Üzerinde durulması gereken konulardan bir diğeri ise, işçinin işverenin değişiklik teklifini kabul etmemesi halinde sözleşmeyi geçerli nedenle feshi açısından, iş şartlarında değişiklik yapılmasının geçerli (makul) bir nedeninin olmasının yeterli mi sayılacağı, yoksa işçinin yetersizliği, davranışları ya da işin, işyerinin veya işletmenin gereklerinden kaynaklanan bir sebebin varlığının mı aranacağıdır.

Öğretide hâkim kanaat, işveren tarafından sözleşmenin feshinde İK m.18 çerçevesinde geçerli bir nedene dayanılması gerektiği yolundadır. Bir başka ifadeyle, işveren sözleşmeyi fesih için, iş şartındaki değişikliğin geçerliliğini değil, İK m.18 anlamında, feshin geçerli nedenini ispatlamakla mükelleftir[178]. Değişikliğin geçerli bir nedene dayanması şeklinde bir sebep aranır ise, iş güvencesi hükümlerinin daraltılması ve yeni bir geçerli fesih nedeninin ortaya çıkması söz konusu olabilir[179].

7. Sonuç

Çalışma koşullarının tespitinde, uygulanmasında veya değişiklik yapılmasında temel sorun; çalışma koşullarını belirleyen kaynaklardaki kuralların çatışması halinde ortaya çıkmaktadır. Ancak, çalışma koşullarını belirleyen “kaynaklar piramidinin” üst sıralarında mutlak emredici olarak düzenlenen bir hususun, işçi lehine olsa da, daha alt sıradaki kaynaklarla değiştirilmesi mümkün olmadığından[180], eğer çalışma koşullarının değiştirildiğinden söz edilecekse, iş sözleşmesi ve eki niteliğindeki kaynaklarla belirlenen kurallarda yapılan değişiklikler akla gelecektir[181]. İşverenin, normlar hiyerarşisinin en altında yer alan “yönetim hakkı” çerçevesine giren çalışma koşullarında ise tek taraflı değişiklik yapabilme hakkı saklıdır. Bunun ötesinde, taraflar kendi aralarında anlaşarak çalışma koşullarında her zaman değişiklik yapabilecekleri gibi 22. madde ile belirlenen usül ve düzenlemelere uygun olmak kaydıyla işin ifasına yönelik esaslı değişiklikler de yapabilirler.

Çalışma koşullarında esaslı değişiklik konusunu incelerken öncelikle irdelenmesi ve üzerinde durulması gereken hususlar; genel olarak, sözleşme ilişkisinin temel niteliği, tarafların edimleri ve bu edimlerin günümüz şartlarındaki özellikleridir. Sözleşme ilişkisinin temel niteliklerinden biri, taraflarının sözleşme şartlarıyla bağlı olmasıdır. Hukukun temel ilkelerinden ahde vefa ilkesi gereği bir sözleşme ancak tarafların serbest iradesi ile değiştirilebilir ve bu yönde bir irade beyanı olmadığı sürece sözleşme sonuna kadar belirlenen şartlarla devam etmesi gerekir[182]. Zira sözleşmenin tarafları arasında sözleşme ilişkisi kurulurken bulunan serbest iradenin sözleşme değiştirilirken de bulunması esastır. Bununla birlikte, iş sözleşmesi, tarafları arasında sürekli bir borç ilişkisi doğurur. Sürekli borçlar tekrarlanırken, zaman içerisinde değişen ekonomik ve sosyal koşullar, üretim teknikleri, yeni teknoloji kullanımı, işyerinin fiziki alanında yapılması gereken değişiklikler ve buna benzer birçok haklı gerekçe ile çalışma koşullarında değişiklik yapılması ihtiyacı doğabilir ve hatta zorunlu hale gelebilir. Bu zorunluluk, içerik güvencesinin işverenin fesih yetkisi karşısında sınırlandırılmasını gerektirebilir[183]. Bir başka deyişle, söz konusu değişiklik ihtiyacı, zaman zaman işçinin iş sözleşmesinin varlığının korunması, yani feshe karsı koruma açısından da önemli olabilmektedir. Zira işveren çalışma koşullarında değişiklik yaparak feshin son çare olması ilkesinin uygulanış biçimi olarak bu müesseseden de yararlanabilmektedir. Tüm bu hususlar doğrultusunda, çalışma koşullarının büyük bir bölümünü belirleyen iş sözleşmesinin değiştirilmesinin ilkeleri ve sınırlarını tespit etmek, güvence ve esnekleşme ya da işçi ve işveren arasındaki çatışmaya menfaat dengesine uygun bir çözüm getirebilmek için vazgeçilmez olmaktadır. Bu husus; çalışma koşullarında esaslı değişiklik ve iş sözleşmesinin feshini düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinin gerekçesine de uygundur.

Doktrindeki hâkim görüş, İK m. 22’ nin Alman Feshe Karşı Koruma Kanunu’ndaki değişiklik feshine benzerlik gösterdiği yönündedir[184]. Her ne kadar teknik olarak değişiklik feshi md. 22 anlamında mümkün ise de, 4857 sayılı İK. m. 22’ de “değişiklik anlaşması” hüküm altına alınmış olup, bu düzenleme esas olarak değişiklik feshinden bir takım farklılıklar içermektedir[185].

İş Kanunu’ nun “çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” kenar başlıklı 22. maddesinde dikkat edilmesi gerekli olan diğer bir husus; kanunun, çalışma koşulları arasında esaslı-esaslı olmayan çalışma koşulu ayırımı yapmadığı, yalnızca çalışma koşullarındaki esaslı değişikliği düzenlediğidir[186]. Yukarıda da ifade edildiği üzere, hangi hallerin çalışma koşullarında esaslı değişiklik oluşturacağı konusunda önceden mutlak ölçütlerin belirlenmesi mümkün değildir[187]. Dolayısıyla, her somut olayın koşulları dikkate alınarak işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığının saptanması gerekir.

İşveren, çalışma koşullarındaki esaslı değişikliği, işçinin yazılı olarak kabul etmemesine rağmen tek taraflı olarak işçiye dayatıyorsa, bu durumda; bir değişiklikten bahsedilemez. Bu sözleşmeden doğan borçların ihlali[188] başka bir deyişle sözleşme şartlarının uygulanmamasıdır.

Her ne kadar İK m. 22’ nin, tek taraflı değişikliklerin önüne geçme amacı olduğu açık bir şekilde görülmekte ise de, taraflar arasında yapılan bir sözleşme ile değişiklik hükümlerinin saklı tutulması hali bir değişiklik değil, açık sözleşme hükmüdür. Diğer taraftan, yasa metninde de bu konu ile ilgili olarak herhangi bir yasaklayıcı hüküm bulunmadığı gibi 4857 sayılı kanunun amaçları arasında sayılan esnekliğin gereği olarak, işçinin hak ve menfaatlerine zarar vermeksizin güncel gelişme ve ihtiyaçlara uyum sağlanması açısından söz konusu kayıtlar bir zorunluluk halini almaktadır[189]. Son dönem Yargıtay uygulamaları da bu yöndedir[190].

Değişiklik yetkisinin saklı tutulması konusunda en önemli husus; bu kayıtların gerek sözleşmenin kural olarak zayıf tarafı olan işçinin savunmasız bırakılmamasını sağlamak gerekse İK m. 22’ nin amacı gözetilerek değişiklik yapma kaydına ilişkin yetkinin dar yorumlanması[191] gerekliliğidir. Başka bir deyişle, önceki bölümlerde incelenen esaslar dâhilinde, işverene iş sözleşmesinde esaslı değişiklik yapma yetkisine ilişkin kayıtların sınırlandırılması ve “içerik ve hakkaniyet denetimine” tabi tutulması, işçinin korunması bakımından önem taşımaktadır[192].

Netice itibariyle işçi ile işveren arasındaki bir iş sözleşmesinde söz konusu olacak esaslı değişiklikte, işveren ya ekonomik riski ya da fesih riskini taşımakla yükümlüdür. Kural olarak bu riskler işçiye yüklenemez. Bu kuralın istisnasını ise işçinin rızası, denetim ve iş güvencesi yararına hareket edilmiş olma oluşturmaktadır. Günümüz koşullarında taraflar arasındaki bir iş sözleşmesi, işverence dürüstlük kuralına ve ölçülülük ilkesine uyulduğu müddetçe onu haklı gösteren menfaatleri doğrultusunda değiştirilebilmeli, ancak aynı orandaişçinin uğradığı zarar da telafi edilebilmelidir[193]. Bu sebeple 4857 sayılı İş Kanunu ile çalışma koşullarında esaslı olmayan değişiklik, yönetim hakkı çerçevesinde işverene bırakılmış, esaslı değişiklik konusu ise İK. m. 22 ile esas ve şekil açısından açık olarak hüküm altına alınmış ve ahde vefa ilkesi, işçinin yazılı rızası gibi belli kriterler üzerine oturtularak eski kanun dönemindeki kötü niyetli uygulamaların da bertaraf edilmesi amaçlanmıştır.

[1] RG. 10.06.2003, s. 25134.

[2] Şen, Murat, İş Hukukunda Çalışma Koşullarında Değişiklik, Ankara 2005, s. 18.

[3] Alp, Mustafa, İş Sözleşmesinin Değiştirilmesi, Ankara 2005, s.17.

Süzek, Sarper, “Değişiklik Feshi”, TİSK Akademi, 2006-1, s. 7; Uşan, M. Fatih, “4857 Sayılı İş Yasasının 22. Maddesi Çerçevesinde Değişiklik Feshi, Çalışma Şartlarında Esaslı Değişiklik ve Uygulama Sorunları”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 9, Özel Sayı, 2007, s. 211; Alp, s. 123.

[5] http//www.tdk.gov.tr/tdksozluk/sozbul.ASP?KELIME=i%FE&GeriDon=0&EskiSoz=

[6] Ekonomi, Münir, “Çalışma Şartlarının Belirlenmesi ve Değişen İlişkilere Uyumu”, Prof. Dr. Kemal Oğuzman’a Armağan, Kamu-İş, c. 4, sayı 2 (Haziran 1997), s. 158-161; Şen, s. 21; Alp, s. 101.

[7] Süzek, Sarper, İş Hukuku (Yenilenmiş 4. Baskı), İstanbul 2008, s. 78-79; Şen, s. 27; Alp, 102-106; Eyrenci, Öner – Taşkent, Savaş – Ulucan, Devrim, Bireysel İş Hukuku, Yenilenmiş 3. Bası, İstanbul 2006, s. 180.

[8] Yarg., 9. HD., 19.01.2009, E. 2007/34216, K. 2009/111, Sinerji Mevzuat, İçtihat ve İcra Programları, 5.6.6.

[9] Mollamahmutoğlu, Hamdi, İş Hukuku (Gözden Geçirilmiş Yenilenmiş) 3. Baskı, Ankara 2008, s. 293; Şen, s. 21.

[10] Şen, s. 24-26; Alp, s. 101; Süzek, s. 602.

[11] Yarg., 9. HD., 18.02.2009, E. 2007/36366, K. 2009/2936, Sinerji Mevzuat, İçtihat ve İcra Programları, 5.6.6.

[12] http://notoku.com/02-is-hukukunun-kaynaklari-ve-4857-sayili-is-kanunun-uygulama-alani/1/ (AÖF).

[13] Süzek, s. 57; Eyrenci – Taşkent – Ulucan, s. 30; Şen, s.28.

[14] Mollamahmutoğlu, s. 13; Süzek, s. 78-80; Çelik, Nuri, İş Hukuku Dersleri (22.Baskı), İstanbul 2009, s. 17-19; Şen, 29-30.

[14]Şen, s. 30; Süzek, s. 58.

[16] Süzek, s. 32.

[17] Süzek, s. 70.

[18] Eyrenci – Taşkent – Ulucan, s. 33; Tunçomağı Kenan/Centel, Tankut, İş Hukukunun Esasları, İstanbul 2008, s. 67-70.

[19] Süzek, Sarper, “İş Hukuku’nda İç Yönetmelikler”, AÜHFD, C. 44, S. 1-4, 1995, s.183.

[20] Süzek s. 61-62.

[21] Çelik, s. 112; Mollamahmutoğlu, s. 69; Süzek, s. 66.

[22] Mollamahmutoğlu, s. 69.

[23] Yarg., 9. HD., 14.12.2009, E. 2009/46109, K. 2009/34662, Sinerji Mevzuat, İçtihat ve İcra Programları, 5.6.6.

[24] Süzek, s. 72.

[25] Süzek, s. 75.

[26] Mollamahmutoğlu, s. 74.

[27] Yarg., 9. HD., 18.02.2008, E. 2008/4545, K. 2008/411, Çalışma ve Toplum, 2008/3, 378-383; Yarg., 9. HD., 19.01.2009, E. 2007/34216, K. 2009/111, Legal İHD, 2009/21, 301-306.

[28] Çelik, s. 115.

[29] Alp, s.102.

[30] Yarg. 9. HD., 19.01.2009, E. 2007/34216, K. 2009/111, Sinerji Mevzuat, İçtihat ve İcra Programları, 5.6.6.; Süzek, s. 78-79.

[31] Şen, s. 27.

[32] Doğan Yenisey, Kübra, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, TİSK, Çalışma Hayatımızda Yeni Dönem Seminer Notları, İstanbul 2005, s. 104,105; Alp, s. 125, 128-130.

[33] “İşlem temelinin çökmesi” için bkz Alp, s. 23-24, işlem temelinin çökmesi hali Borçlar Kanunu tasarısının 138. maddesi ile bir genel hüküm olarak düzenlemiş olup, bu halde dahi uyarlama hâkimden istenmekte, uyarlama mümkün değil ise dönme veya fesih hakkının kullanılabileceği hüküm altına alınmıştır.

[34] Alp, s. 26.

[35] Süzek, “Değişiklik Feshi”, s. 10; Uşan, s. 219.

[36] Alp, s. 36.

[37] Alp, s. 17.

[38] Alpagut, Gülsevil, “Yargıtay Kararları Işığında İş Güvencesi ve Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik”, Bankacılar Dergisi, Sayı 65, 2008, s.90.

[39] 4857 Sayılı İş Kanunu ve Gerekçesi, s. 129.

[40] Mollamahmutoğlu, s. 292.

[41] Doğan Yenisey, s. 105-106.

[42] Süzek, s. 596-598; Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 107; Alp, s. 123; Uşan, “4857 Sayılı İş Yasasının 22. Maddesi Çerçevesinde Değişiklik Feshi”, s. 211; Eyrenci – Taşkent – Ulucan, s. 180.

[43] Değişiklik feshinin farklı hukuk sistemlerindeki uygulamaları için bkz. Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 107-111; Alp, 23 vd.

[44] Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 110; Alp, s. 135.

[45] Alp, s. 135-136.

[46] Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 109; Alp, s. 137.

[47] Alp, s. 137-138.

[48] Selici, Özer, Borçlar Kanunu’na Göre Sözleşmeden Doğan Sürekli Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, İstanbul 1976, s. 117; Oğuzman, Kemal,Türk Borçlar Kanunu ve Mevzuatına Göre Hizmet Akdinin Feshi, İstanbul 1955 (Fesih), s. 172-173; Sirmen, Lale, Türk Özel Hukukunda Şart, Ankara 1992, s. 113; Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 109-110; Alp, s. 138-139.

[49] Sirmen, s. 73; Alp, s. 140.

[50] Eyrenci – Taşkent – Ulucan, s. 169; Süzek, s. 538 -539.

[51] Konuya ilişkin Yargıtay kararlarına örnek olarak Yarg., 9. HD., 29.01.2007, E. 2006/29843, K. 2007/1029, Cengiz (Urhanoğlu), İştar, (Karar İncelemesi) TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi Cilt: 21 Sayı: 2-3, s. 142-143; Yarg., 9. HD., 22.06.2009, E. 2008/34144, K. 2009/17161, Sinerji Mevzuat, İçtihat ve İcra Programları, 5.6.6; Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 111; Eyrenci – Taşkent – Ulucan, s. 169-170; Alpagut, Gülsevil, “Yargıtay Kararları Işığında İş Güvencesi ve Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik”, s. 95.

[52] Doğan Yenisey, “ Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 111.

[53] Yarg., 9. HD., 22.06.2009, E. 2008/34144, K. 2009/17161, Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları, 5.5.6; Yarg., 9. HD., 22.03.2007, E. 2006/36997, K. 2007/8174, Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları, 5.5.6; “işverence alınan işletmesel kararlar sonucu iş yerinde kadro fazlalığı meydana geldiği gerekçesiyle davacının iş sözleşmesi feshedilmiş ise de, işçi çıkarma yoluna gitmeden önce diğer bölümlerde çalışma imkanının olup olmadığı araştırılmadığı, fazla mesailerin kaldırılması, esnek çalışma ve kısa çalışma gibi uygulamalara başvurulmadığı hizmet akdinin feshinin son çare olduğunun kanıtlanmadığı dosya içeriğinden anlaşıldığından feshin geçerli nedene dayandığının kabulü mümkün değildir”.

[54] Alp, s. 153; Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 112.

[55] Alp, s. 187 – 188.

[56] Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 112.

[57] Uşan, “4857 Sayılı İş Yasasının 22. Maddesi Çerçevesinde Değişiklik Feshi, Çalışma Şartlarında Esaslı Değişiklik ve Uygulama Sorunları”, s. 214; Alp, s. 59.

[58] Mollamahmutoğlu, s. 236; Eyrenci,- Taşkent – Savaş, s.180; Şen, s. 185-187 vd.

[59] Süzek, “Değişiklik Feshi”, s. 8; Uşan, “4857 Sayılı İş Yasasının 22. Maddesi Çerçevesinde Değişiklik Feshi, …”, s. 214; Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s.110-111; Çelik, s. 211; Alp, s. 59-60; Alpagut, “İş Kanununun 22. Maddesinin Uygulama Alanı Sözleşme Hükümlerinin Geçerliliği Sorunu ve Yargıtay’ın Konuya İlişkin Kararları”, s.53.

[60] Süzek, “Değişiklik Feshi”, s.10.

[61] Alp, s. 65.

[62] Süzek, “Değişiklik Feshi”, s. 9; Karş. Alp, s. 60.

[63] Uşan, “4857 Sayılı İş Yasasının 22. Maddesi Çerçevesinde Değişiklik Feshi”, s. 220; Eyrenci – Taşkent – Ulucan, s. 180 -181; Şen, 107 – 110; ,Yarg.,9. HD., 19.01.2009, E. 2007/34216, K. 2009/111, Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları, 5.5.6.

[64] Alp, s. 113.

[65] Şen, s. 109.

[66] Uşan. “4857 Sayılı İş Yasasının 22. Maddesi Çerçevesinde Değişiklik Feshi”, s. 220.

[67] Şen, s. 25.

[68] Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 114; Yarg., 9. HD., 19.01.2009, E.2007/34216, K. 2009/111, Çalışma ve Toplum, 2009/3, 354-360.

[69] Süzek, s. 75; Çelik, s. 115; Yarg., 9. HD., 28.02.2008, E. 2008/4545, K. 2008/411, Çalışma ve Toplum, 2008/3, 378-383.

[70] Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 114-115; Çelik, s. 216.

[71] Fransız, İşviçre ve Alman hukukunda konuyla ilgili ayrıntılar için bkz. Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 114 -118.

[72] Alp, s. 112; Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 117 -118.

[73] Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 121; Alp, s. 113.

[74] Çelik, s. 251.

[75] Alpagut, “Yargıtay Kararları Işığında İş Güvencesi ve Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik”, s.106; Süzek, s. 602; Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 121.

[76] Alp, s. 74.

[77] Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 121.

[78] Alpagut, “Yargıtay Kararları Işığında İş Güvencesi ve Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik”, s.106.

[79] Yarg. 9.HD., 07.03.2006, E. 2005/35504, K. 2006/5659, Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları, 5.5.6.

[80] Yarg., 9. HD., 15.02.2008, E. 2008/6331, K. 2008/33680 Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları, 5.5.6.

[81] Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 122; Alp, s. 108; Çelik, s. 140.

[82] Alp, s. 108-111; Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 122; Yarg., 9. HD., 19.01.2009, E. 2007/34216, K. 2009/111, Çalışma ve Toplum, S.22, s. 354 - 360,İşçinin ücretinin alt sınırının gösterildiği (m. 39), günlük ve haftalık çalışma sürelerinin belirlendiği m.(41 ve 63), hangi hallerde günlük ve haftalık iş sürelerini aşan çalışmaların yapılabileceğinin ve bu durumda ödenmesi gereken ücretlerin ve daha pek çok konunun açıklandığı İş Kanunu, çalışma koşullarının temelini oluşturur. İş ilişkisinde bu gibi emredici hükümlerin dışında ve işçi aleyhine bir uygulamaya gidilemeyeceği gibi aksine uygulama iş koşulu haline gelmez.

[83] Fransız ve İsviçre hukukundan yargı kararı örnekleri için bkz. Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 115-117.

[84] Yarg., 9. HD., 17.5.2005, E. 2004/27850, K. 2005/18819, Legal-İSGHD, 2005/7, s. 1251.

[85] Yarg., 9. HD., 8.10.1996, E. 1996/10135, 1996/19097, Günay, Cevdet İlhan, İş Davaları (Güncellenmiş İkinci Baskı) Ankara 2009, s. 184.

[86] Yarg., 9. HD., 15.3.2005, E. 2004/13654, K. 2005/8533, Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları, 5.5.6.

[87] Yarg., 9. HD., 25.09.2007, E. 14666/2007, K. 2007/28095, Çalışma ve Toplum, S.16, 2008/1, s. 228-231. “ işçi, devam eden bu uygulamaya bağlı olarak yol primi alamamış ve durumun düzeltilmesini işverenden talep etmiş, işverence aynı durumun devam edeceğine dair açıklamasının ardından, çalışma koşullarında meydana gelen değişiklik sonucu, 30.09.2002 tarihinde dilekçe vererek iş sözleşmesini feshetmiştir. Fesih tarihinde yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasanın 16/2 e bendine göre davacının anılan feshi haklı nedene dayanmaktadır”,

[88] Yarg., 9. HD., 28.11.2005, E. 2005/12352/, K. 2005/37347 (Yayınlanmamıştır.) “Dosya içeriğine göre, davacı işverence sağlanan servis ile işe gidip gelirken, davalı işveren bu uygulamayı fesih tarihinde kaldırmış ve çalışmak isteyenin kendi olanakları ile ise gelmesini istemiştir. İşyerine köyünden gelen davacı ise, yol ücreti verilmez ise gelemeyeceğini belirtmiş, davalı işveren ise işine gelmeyenin çalışmayacağını belirtmiştir. Somut bu maddi olgulara göre, davacının yararlandığı servisin kaldırılması ve yol ücretinin ödenmemesi, davacı açısından iş şartlarında esaslı değişikliktir. İş şartlarının esaslı değişmesi, isçiye 1475 sayılı İş Kanunu’nun 16/II maddesi uyarınca haklı fesih imkanı verir. Davacı isçinin davranışı, bir başka anlatımla işe gelmemesi bu madde kapsamına girmektedir. Davacı bu durumda kıdem tazminatına hak kazanır. Bu tazminat isteğinin reddi hatalıdır”.

[89] Yarg., 9. HD., 30.04.2009, E. 2008/352, K. 2009/12165, Sinerji Mevzuat, İçtihat ve İcra Programları, 5.6.6.

[90] Alp, s. 206 vd.; Uşan, “4857 Sayılı İş Yasasının 22. Maddesi Çerçevesinde Değişiklik Feshi”, s. 226.

[91] Yarg., 9. HD., 17.5.2005, E. 2004/27850, K. 2005/18819, Legal IHSGHD, S.7, 2005, s.1251-1252.

[92] Yarg., 9. HD., 28.12.2004, E. 2004/4976, K. 2004 /29755, Sinerji Mevzuat, İçtihat ve İcra Programları, 5.6.6.

[93] Yarg.,9. HD., 29.06.2009, E. 2009/20239, K. 2009/18297, Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları, 5.5.6.

[94]Yarg., 9. HD., 21.12.2005, E. 2005/14209, K. 2005/40453, Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları 5.5.6.

[95] Konuyla ilgili ayrıntılı bir çalışma için bkz. Süzek, Sarper, “İş Akdinin Askıya Alınması ve Ücretsiz İzinler”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 9, Özel Sayı, 2007, s. 115-133: Alp, s. 229.

[96] Süzek, “İş Akdinin Askıya Alınması ve Ücretsiz İzinler”, s. 132.

[97] Süzek, “Değişiklik Feshi”, s. 13.

[98] Yarg., 9. HD., 28.09.2009, E. 2008/42886, K. 2009/ 24409, Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları 5.5.6.

[99] Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 123.

[100] Süzek, “Değişiklik Feshi”, s. 13.

[101] Yarg., 9. HD., 18.02.2009, E. 2007/36366, K. 2009/2936. Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları 5.5.6.

[102] Yarg. 9. HD., 18.02.2009, E. 2007/36366, K. 2009/2936. Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları 5.5.6.

[103] Yarg., 9. HD., 25.06.2009, E. 2009/9029, K. 2009/18124. Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları 5.5.6.

[104] Yarg., 9. HD., 26.03.2007, E. 2007/272, K. 2007/8420. Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları 5.5.6.

[105] Yarg., 9 HD., 02.05.2006, E. 2005/34148, K. 2006/12415. Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları 5.5.6.

[106] Yarg., 9. HD., 21.12.2005, E. 2005/14209, K. 2005/40453. Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları 5.5.6.

[107] Yarg. 9. HD., 06.12.2004, E. 2004/7178, K. 2004/26665, Kazancı Bilişim Sistemleri. 4857 s. Kanun, m. 22.

[108] Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 124.

[109] Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 125.

[110] Alpagut, “Yargıtay Kararları Işığında İş Güvencesi ve Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik”, s.106.

[111] Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 125.

[112] Süzek, s. 605.

[113] Alp, s. 110.

[114]Yarg., 9. HD., 21.04.2008, E. 2007/30768, K. 2008/9216, “Somut olayda davalı işveren Kocaeli Bölgesine bağlı Karabük ecza deposunda çalışan davacının çalıştığı şubeyi, başka bir işverene devretme kararı almış ve davacıya Zonguldak Hedef Ecza deposunda görev alması teklif edilmiştir. Davacı bu teklifi kabul etmemiş ve ardı ardına rahatsızlığını ileri sürerek rapor almıştır. Bu nakli kabul etmeyen davacıya bu kez Karabük’teki faaliyetin sona erdiği, bu kez Kocaeli merkez depoda görevlendirildiği bildirilmiş, davacı bu görevlendirmeyi de kabul etmemiş ve görevlendirildiği yere gelmediği gerekçesi ile davacının iş sözleşmesi devamsızlık nedeni ile feshedilmiştir. Taraflar arasındaki iş sözleşmesinin 7/B. maddesinde işverene il dışında ve başka işyerlerinde nakil yetkisi tanınmıştır. Nitekim davacının son görev yerine de 2005 yılında nakledildiği de anlaşılmaktadır”.

[115] Yarg., 9. HD., 12.09.2005, E. 2005/22239, K. 2005/29546, Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları 5.5.6.

[116] Yarg., 9. HD., 01.03.2006, E. 2006/9-51, 2006/27, Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları 5.5.6.

[117] Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 126; Süzek, “Değişiklik Feshi”, s. 15.

[118] Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 126.

[119] Süzek, s. 606.

[120] Yarg.,9. HD., 7.12.1995, E. 1995/20913, K. 1995 /35276, Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları 5.5.6.

[121] Yarg., 9. HD., 3.7.1996, E. 1996/3709, K. 1996/15314, Tekstil İşveren Dergisi, Kasım 1996, s. 16-17 Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları 5.5.6.

[122] Doğan, Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 126.

[123] RG. 26.05.2008, s. 26887.

[124] Uşan, “4857 Sayılı İş Yasasının 22. Maddesi Çerçevesinde Değişiklik Feshi”, s. 242; Doğan Yenisey, s. 126; Alp, s. 195.

[125] Alp, s. 194.

[126] Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 127.

[127] Alp, s. 73 vd.

[128] Alp, s. 72-73; Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 129.

[129] Yarg., 9., HD., 28.1.1997, E. 1996/18661, K. 1997/1424, Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları 5.5.6, “Fırın işyerinde şoför olarak çalışan ancak toplu iş sözleşmesinde öngörülen şekilde ücretinde eksiltme yapılmamak üzere başka bir göreve verilen işçi, bu görevi kabul etmeyerek iş akdini feshetmesi halinde kıdem tazminatına hak kazanamaz”; Yarg.,9., HD., 19.6.1995, E. 1995/5219, 1995/22082, Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları 5.5.6, “Banka işyerlerinde işin gereği olarak işçilerin bir şubeden diğerine nakledilmeleri gerektiğinden gerek hizmet akdine konulan hükümlerine göre … kabul edilen nakil yetkisinin işverene verilmiş bulunması karsısında işçinin işinin nakledilmesine dayanarak peşin olarak vermiş olduğu nakil yetkisinin uygulanması karsısında haklı neden iddiası ile hizmet akdini sona erdiremez...”; Yarg., 9. HD., 19.6.1996, E. 1996/3149, 1996/14024, Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları 5.5.6, “..mutad olarak çalıştığı işyerindeki işlerin yoğunluğunun azalması üzerine bir başka yerdeki işe gönderilmek istenen işçinin yeni iş yerine gitmeyerek iş akdini kendisinin feshettiği .. Ferdi hizmet sözleşmesinde davacı işçinin davalıya ait başka bir işyerinde veya başka bir yerde davalı işverence çalıştırılabileceği kabul e dilmiştir”.

[130] Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 119; Süzek, s. 606-608; Alp, s. 257-264; Mollamahmutoğlu, s. 292-294; Alpagut, Gülsevil, “İş Sözleşmesinin Şartlarında Değişiklik ve Yargıtay’ın Konuya İlişkin Bir Kararının Düşündürdükleri”, Çimento İşveren, C.18, S.5, Eylül 2004, s. 62.

[131] Eyrenci/Taşkent/Ulucan, s. 180-181.

[132] Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”,s. 119; Süzek, s. 606.

[133] Tunçomağı – Centel, s. 83; Süzek, “Değişiklik Feshi”, s. 16.

[134] Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 119; Alp, s. 259.

[135] Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 119.

[136] Alp, s. 259.

[137] Süzek, “Değişiklik Feshi”, s. 607.

[138] Buna örnek olarak bkz. Yarg., 9. HD., 26.1.2004, E. 2004/23105, K. 2004/1204, kararın incelemesi için bkz. Alpagut, s. 59. “Davalıya ait Ankara işyerinde çalışan ve davalının bağlı bulunduğu üst kurulun TEDAŞ Genel Müdürlüğünce Şırnak iline başka bir işletmeye tayini çıkarılan davacı, atamayı kabul etmediği için iş sözleşmesinin feshedildiğini, feshin geçerli bir nedene dayanmadığını belirterek feshin geçersizliğine ... karar verilmesini talep etmiştir ... Mahkemece savunmaya değer verilmiş ve toplu iş sözleşmesi hükmünün normatif hüküm olduğu, feshin toplu iş sözleşmesinin 72/a maddesine uygun olduğu, atamayı kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin feshinin bu nedenle yerinde olduğu... gerekçesiyle dava reddedilmiştir. Taraflar arasında imzalanan 9. Dönem Toplu İş Sözleşmesi 1.3.2001-28.2.2003 tarihleri arasında yürürlükte olup, feshin gerçekleştirildiği tarih bu yürürlükten sonradır. Toplu iş sözleşmesi hükümlerinin yenisi imzalanıncaya kadar normatif hüküm olarak devam edeceği kuralı söz konusudur. ... Fesih 24.6.2003 tarihinde gerçekleştirildiğine göre TİS hükmü değil, lehe olan 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uygulanmalıdır... Maddi bu olgu çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik olup, 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir.”

[139] Yarg., 9. HD., 4.4.2005, E. 2005/9605, K. 2005/11820, Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları 5.5.6, Davacı, bu yeni görev yerine gitmemekte ısrar etmesi üzerine hizmet akdi feshedilmiştir. Davalı işverenin yukarıdaki 35. maddegereği davacıyı tayin etme yetkisi mevcut olup davacı bu yetkinin kullanılmasında işverenin kötü niyetli davrandığını iddia edip kanıtlamamıştır. Bu sebeple yeni görevine gitmeyip burada işe başlamamakta ısrar eden davacının hizmet akdinin feshinde geçerli bir neden mevcuttur”. Yarg., 9.HD., 27.12.2004, 2004/20848, 2004/29320, Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları 5.5.6, “İşveren işyeri yönetmeliğinin 35. maddesi gereğince tayin yetkisini kullanarak davacının İzmir şubesindeki görevinden Söke Şubesine atanmasına karar vermiştir. Davacı, bu yeni görev yerine gitmemekte ısrar etmesi üzerine hizmet akdi feshedilmiştir. Davalı işverenin yukarıdaki 35. madde gereği davacıyı tayin etme yetkisi mevcut olup davacı bu yetkinin kullanılmasında işverenin kötü niyetli davrandığını iddia edip kanıtlamamıştır.Bu sebeple yeni görevine gitmeyip burada işe başlamamakta ısrar eden davacının hizmet akdinin feshinde geçerli bir neden mevcuttur”.

[140] Yarg., 9. HD., 7.7.2005, E. 2005/30947, K. 2005/24233, İHSGHD, 2006, S.9, s.261-262; Aynı yönde ve işyeri değişikliği yetkisini işverenin yönetim hakkıiçinde değerlendiren diğer bir Yargıtaykararı için bkz. Yarg., 9. HD., 19.4.2005, E.20058877, K. 2005/13746, Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları 5.5.6, “Davacı işe girerken imzaladığı sözleşme ve taahhütnamede işverenin diğer işyerlerine atanmayı ve oralarda görev yapmayı kabul etmiş bulunmaktadır. İşveren hangi işyerinde ne kadar işçi çalıştıracağını işyeri ihtiyaçlarına göre belirleme hakkına sahiptir. Bu işverenin yönetim hakkı ile ilgilidir. İşverenin bu hakkını kötüye kullandığı kanıtlanmadıkça hakim işverenin bu eylemine müdahale etme hakkına sahip değildir”; Yarg., 18.02.2008, E. 2008/4545, K. 2008/411 Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları 5.5.6, işverenin davacının çalıştığı yıkama bölümünü kapattığı ve bu bölümdeki işçileri Çerkezköy de ki yıkama bölümüne nakline karar verdiği, davacının işyeri değişikliğini kabul etmemesi ve iş sözleşmesinin feshini talep etmesi nedeni ile feshedildiğini, yıkama bölümünün kapatıldığını, sendika ile görüşmeler yapıldığını v e feshe son çare olarak bakıldığını, ayrılmak isteyen ve tazminatlarını isteyen davacının bu talebinin işverence kabul edildiğini, sendikal neden bulunmadığını savunmuştur. Mahkemece… feshin geçersizliğini de kanıtlayamadığı, iş sözleşmesinin işveren tarafından 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesi uyarınca iş şartlarında esaslı değişikliğin kabul edilmemesi nedeni ile feshedildiği, feshin yasaya uygun olduğuna… karar verilmiştir.

[141] Süzek, “Değişiklik Feshi”, s. 17.

[142] Alp, s. 273.

[143] Uşan, s. 246.

[144] Süzek, s. 609.

[145] Alpagut, “Yargıtay Kararları Işığında İş Güvencesi ve Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik”, s. 107; Doğan Yenisey, s. 119.

[146] Alp, s. 244-245.

[147] Alp, s. 302.

[148] Yarg., 9. HD., 27.12.2004, E. 2004/20848, K.. 2004/29320, Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları 5.5.6.

[149] Yarg., 9. HD., 7.7.2005, E. 2005/30947, K. 2005/24233, İHSGHD, 2006, S.9, s. 261-262.

[150]“… işverenin sözleşmeyle nakil yetkisini saklı tutması mümkündür. Ancak, her hak gibi, nakil yetkisinin de iyi niyet kurallarına uygun olarak kullanılması gerekir”, Yarg., 9. HD., 01.10.2007, E. 2007/14259, K. 2007/28745, Çalışma ve Toplum, s.16, 2008/1, s.207-210; Yarg., 9. HD., 01.10.2007, E. 200714272, 2007/28755, Çalışma ve Toplum, S.16, 2008/1, s.213-215.

[151] “İşçi işverenin Türkiye genelindeki işyerlerinde çalışmayı kabul etmiş olsa bile yeni işyerindeki şartlar işçi aleyhine büyük fark yaratmamalıdır”. Yarg., 9.HD., 11.4.1988, E. 1988/2824, K. 1988/4049, Bununla birlikte Yargıtay başka bir kararda, işçinin imzaladığı sözleşmeye istinaden Türkiye’nin her yerinde çalışmayı kabul etmesi karsısında, işveren tarafından yapılan görevlendirmeyi kabul etmemeyi (iş şartlarında ağırlaşma olup olmadığı anlaşılamamakla birlikte) kıdem tazminatına hak kazandırmayan bir durum olarak kabul etmiştir. Bkz. Yarg., 9. HD., 21.12.2004, E. 2004/3876, K. 2004/2039, Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları 5.5.6.

[152] “Adana ilinden İstanbul’daki işyerine tayin edildiğine dair usulünce tebliğ edilmiş bir tayin yazısı bulunmamaktadır. Öte yandan, dosyada mevcut hizmet sözleşmesi 1999 tarihli olmasına rağmen, o tarihte yürürlükte olmayan 4857 Sayılı Kanun’dan bahsetmiş olmakla, kendi içinde çelişkili olup, hükümlerine itibar edilmesi mümkün değildir, Bu durumda davalı işveren tarafından yapılan feshin haksız olduğunun kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin hüküm altına alınması gerekirken aksine düşüncelerle reddine karar verilmesi hatalıdır”, Yarg., 9. HD., 20.06.2006, 2005/38713, 2006/18238, Çalışma ve Toplum, S.11, 2006/4, s.192.

[153] Alp, s. 280.

[154] Alp, s. 306.

[155] Alp, s. 296.

[156] Alp, s. 298.

[157] Süzek, s. 614-615.

[158] Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 122.

[159] Alp, s. 357

[160] Süzek, “Değişiklik Feshi”, s. 19; Alp, s. 307.

[161]“işçi, Ankara’daki davalı işyerinde yazılım uzmanı olarak çalışırken İstanbul’daki işyerine gönderildiğini, 4857 Sayılı İş Kanunun 22. maddesi gereğince bu değişikliği kabul etmeyince iş sözleşmesinin aynı kanunun 25/2-g maddesi gereğince feshedildiğini ifade etmiştir… Somut olayda, iş sözleşmesi 1.11.2002 tarihinde yapılmıştır. Sözleşmenin beşinci maddesine göre, “Şirket, işlerinin icabı olarak sözleşmeli personeli Ankara’da ve ülke içinde herhangi bir yerde şirket bünyesi içinde ve dışında diğer kuruluş ve müesseselerde çalıştırabilir”… Şirket genel merkezi İstanbul’da faaliyet göstereceği gerekçesi objektif bir gerekçedir. Dürüstlük kuralına aykırı bir değişiklik de bulunmamaktadır. 18.9.2003 tarihinde yapılan fesih haklı bir fesihtir. Değişiklik kaydı fesih tarihinde de geçerlidir.”, Yarg., 9. HD., 9.11.2005, E. 2005/4540, K. 2005/35429, Çalışma ve Toplum, S.16, 2008/1, s.185-188.

[162] Süzek, “Değişiklik Feshi”, s. 22.

[163] Alp, s.130; Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s.127; Şen, s.191.

[164] Doğan Yenisey, s. 127.

[165] Alp, s. 65; Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 128.

[166] Alp, s. 65.

[167] Alp, s. 66.

[168] “… çalışma koşullarındaki esaslı değişiklik işçinin yazılı kabulüne bağlıdır”, Yarg., 9. HD., 28.09.2005, E. 2005/177, K. 2005/35140. Çalışma Ve Toplum, S. 7, 2005/4, s.150.

[169] Uşan, s. 255.

[170] Süzek, s. 618-619.

[171] Süzek, Değişiklik Feshi, s.24; Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 129; Yarg.,9. HD., 29.06.2009, E. 2009/20239, K. 2009/18297, Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları, 5.5.6.

[172] Çelik, Nuri, İş Hukuku, İstanbul 2004, s.243; Alp, s. 74; Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 130.

[173] Süzek, “Değişiklik Feshi”, s.25.

[174] Süzek, s. 621, Alp, s. 75.

[175] Alp, s. 75; Mollamahmutoğlu, s. 237-238; Alpagut, “Yargıtay Kararları Işığında İş Güvencesi ve Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik” s. 58-59; Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s.131; Bu durumda bir haksız feshin söz konusu olduğunu karara bağlayan Yargıtay kararı için bkz. Yarg., 9. HD., 28.09.2009, E. 2008/42886, K. 2009/24409, Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları, 5.5.6.

[176] Süzek, s. 622; Alp, s. 75; Mollamahmutoğlu, s. 237; Doğan Yenisey, s. 131.

[177] Süzek, “Değişiklik Feshi”, s. 26.

[178] Süzek, “Değişiklik Feshi”, s. 27; Şen, s.204.

[179] Alp, s. 162-171; Alpagut, s. 56.

[180] Yarg. 9. HD., 19.01.2009, E. 2007/34216, K. 2009/111, Sinerji Mevzuat, İçtihat ve İcra Programları, 5.6.6.; Süzek, s. 78-79.

[181] Şen, s. 27.

[182] Doğan Yenisey, Kübra, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 104-105; Alp, s. 125, 128-130.

[183] Alp, s. 418.

[184] Süzek, s. 596-598; Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 107; Alp, s. 123; Uşan, “4857 Sayılı İş Yasasının 22. Maddesi Çerçevesinde Değişiklik Feshi”, s. 211; Eyrenci – Taşkent – Ulucan, s. 180.

[185] Değişiklik feshinin farklı hukuk sistemlerindeki uygulamaları için bkz. Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 107-111; Alp, s. 23 vd.

[186] Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 121; Alp, s. 113.

[187] Alpagut, “Yargıtay Kararları Işığında İş Güvencesi ve Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik”, s.106.

[188] Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 131; Alp, s. 75; Süzek, s. 621.

[189] Doğan Yenisey, “Çalışma Koşullarında Değişiklik”, s. 119; Alp, s. 259.

[190] Yarg., 9. HD., 7.7.2005, E. 2005/30947, K. 2005/24233, İHSGHD, 2006, S.9, s.261-262; Yarg., 9. HD., 19.4.2005, E.20058877, K. 2005/13746, Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları 5.5.6; “Yarg., 18.02.2008, E. 2008/4545, K. 2008/411 Sinerji, Mevzuat ve İçtihat Programları 5.5.6.

[191] Süzek, s. 607.

[192] Uşan, s. 246.

[193] Alp, s. 417 vd.